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来源：诉讼与执行
【裁判理由】建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金构成。根据合同法第二百八十六条规定，承包人就发包人欠付的工程价款对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，发包人尚欠付承包人5457425.23元的工程款，承包人在欠付的5457425.23元工程价款范围内对一期工程项目1#—3#、5#—13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权符合法律规定。此外，建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
上诉人万利建设公司（以下简称万利公司）因与上诉人商丘华程房地产开发有限公司（以下简称华程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万利公司破产管理人的委托诉讼代理人金晓辉、李亚威，上诉人华程公司的委托诉讼代理人陈涛、程攀登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院经审理认为，本案有以下争议焦点：一是案涉《施工总承包框架协议》的效力问题；二是工程欠款数额问题；三是对人员误工、机械闲置损失认定问题；四是万利公司主张可得利益有无事实和法律依据；五是万利公司应否在欠付工程价款范围内对尚锦华城一期工程项目1#-3#、5#-13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定，依照其规定。”2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案尚锦华城项目系商业、住宅及配套建筑，依据《中华人民共和国招标投标法》以及当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案项目属于必须进行招投标的项目。但是华程公司与万利公司未经招投标程序，2016年12月23日签订《施工总承包框架协议》，万利公司随后进场施工，双方又于2017年履行招投标手续并签订了《建设工程施工合同》，同时华程公司声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证，用于其他性质一概无效。本院认为，该《施工总承包框架协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应为无效。《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》【建市(2014)92号】和《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》【豫建(2014)102号】不能成为判定涉案《施工总承包框架协议》是否有效的法律依据。因此，万利公司以案涉工程不属于法律规定的必须招投标建设项目，《施工总承包框架协议》应为有效的上诉请求和理由缺乏法律依据，本院不予支持。1.关于工程总造价问题。本案中，一审法院委托当事人双方共同选定的河南远大建设工程管理有限公司对商丘市尚锦华城一期工程1#-3#、5#-13#楼、门卫室及地下车库已完工部分工程造价进行鉴定。2019年12月9日，鉴定公司做出豫远建鉴（2019）第020号司法鉴定意见书，载明：无争议部分工程造价：63297739.92元；争议部分工程造价：2639050.52元。万利公司上诉称该争议部分虽无建设单位和监理单位签章，但其他证据能够相互印证，该部分应为已完工程造价的组成部分。但在二审审理中，万利公司并未提交证据证明该部分应为已完工程造价的组成部分，且该部分无建设单位和监理单位签章，华程公司亦不认可。原审以无争议部分工程造价认定为万利公司已完工程造价并无不当。2.关于对税前工程总造价下浮5%问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同被认定无效，但工程经验收合格，适用折价补偿原则的具体做法是参照合同约定的结算条款支付工程价款。本案中，双方均认可实际履行的合同是2016年12月23日双方签订的《施工总承包框架协议》，该合同约定了“双方议定按（2008）《河南省建设工程工程量清单综合单价》计算的税前总造价下浮5%进行工程结算”，在无证据证明已完工程存在质量问题的情况下，对工程总造价下浮5%并不违法法律规定，且当事人不能因履行无效合同而获得比履行有效合同更多的利益。因此，万利公司上诉称协议已经认定无效但仍按照协议约定对税前总造价下浮5%，一审判决前后矛盾的上诉理由不能成立。3.关于已代付、已承接的人工费、未开票的已收工程款、欠付的工程款中应否扣除增值税问题。双方在二审中对于已代付、已承接的人工费5182322元（已代付的表内人工费4972282元＋已代付的表外人工费34880元＋已承接的人工费175160元）及未开票的已收工程款418540元的增值税应予扣除均无异议，且对于已代付、已承接的人工费5182322元按照1÷（1+9%）×9%、未开票的已收工程款418540元按照1÷（1+11%）×11%计算增值税亦无异议。通过计算，已代付、已承接的人工费5182322元部分增值税为427898.15元，未开票的已收工程款418540元部分增值税为41476.94元。二审法院对该部分计算错误，本院予以纠正。此外，华程公司欠付的工程款并未实际支付，该部分税费缴纳应按照税收有关规定办理，从欠付万利公司的工程款中扣除由华程公司代缴不妥，本院予以纠正。4.关于罚款问题。本院认为，一审中已经查明，万利公司认可监理公司开具的罚款，该数额为47700元；万利公司虽不认可华程公司有权罚款，但万利公司已在华程公司出具的共计11000元罚款单上签章或签字，且该罚款也系万利公司施工不规范所致。因此，原审认定该部分罚款总计58700元从应付工程款中扣除亦并无不当。万利公司关于此节的上诉请求不能成立，本院不予支持。5.关于代付材料款应否扣除增值税问题。双方对于华程公司代万利公司支付材料款7193460元无争议。由于该部分材料款系华程公司代万利公司支付，材料销售方应向万利公司开具销售发票，万利公司向华程公司开具工程款发票。华程公司在支付代付款时应要求材料销售方开具增值税发票，其未要求开具增值税发票即支付了款项，造成万利公司未取得该部分材料款增值税发票，致使万利公司对已代付的材料款增值税与相应价值的工程款增值税能否相抵不清，该责任在于华程公司。因此，华程公司上诉主张该部分增值税在欠付工程款中扣除缺乏事实和法律依据。6.关于质保金应否扣除问题。建设工程质保金是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，《施工总承包框架协议》约定了质保金的提取比例以及支付办法，但鉴于该《施工总承包框架协议》已被认定为无效不再履行，结合两年保修期已满，万利公司主要对主体进行了施工，后续工程由其他公司继续施工，原审认定不再提取质保金并无不当。但是，并不因此而免除万利公司对于其已经完成建设工程在合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量的保修责任。7.关于电费应否扣除问题。鉴于华程公司在二审庭审中表示“同意一审时候的意见”，而在一审中华程公司表示“我们不再扣原告电费13万多，我们签字了，这一点我们认可”，因此，本院对该问题不再审理。8.关于履约保证金应否扣除问题。《施工总承包框架协议》约定本协议生效当日承包方向发包方预付履约保证金50万元，还约定本协议自双方签字盖章后履约保证金到账即生效。根据合同约定，该履约保证金既有保证合同履行的意思，又有保证合同生效的意思。但该合同已经被认定为无效，且合同不再继续履行，该履约保证金的功能已经丧失，原审认定华程公司退还万利公司该部分保证金并无不当。综上，华程公司应支付万利公司工程款5457425.23元（华程公司下欠的工程款5926800.32元－税费469375.09元）、退还万利公司履约保证金50万元，共计5957425.23元。《施工总承包框架协议》约定一期工期暂定360天，具体以开工日期为主。根据原审查明的无争议事实，4月8日至4月28日万利公司从华程公司领取了除门卫室外的一期工程全部图纸，5月1日万利公司申请开工，同日监理公司给万利公司下达开工令，万利公司对尚锦华城一期工程组织施工建设，施工期间万利公司领取了门卫室的施工图纸。万利公司和监理公司出具的1#、2#、3#、5#楼主体工程验收报告亦显示开工日期为2017年5月1日。《万利借款/工程款支付明细账》亦载明：按结点应付工程款43858953.74元，已付工程款44648540元，超额支付工程款789586.26元。2017年8月1日，华程公司取得尚锦华城一期项目《建筑工程施工许可证》。从上述事实看，万利公司在开工前领取了大部分施工图纸、华程公司按照付款节点超付了进度款，虽然华程公司取得《建筑工程施工许可证》时间晚于开工时间，但并不存在万利公司所称的因华程公司原因致使其无法施工的事实，原审认定“华程公司未拖延开工、万利公司领取了全部图纸、华程公司超额支付了进度款，万利公司称华程公司原因延误工期不属实”并无不当，该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。四、关于万利公司主张可得利益损失有无事实和法律依据问题合同有效，当事人通过履行合同而获取的利益应当依法保护。而无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。本案中，《施工总承包框架协议》中约定二期工程的工期、开工日期、履约保证金返还节点、具体的工程垫资及工程款支付办法均需另行签订施工总承包合同来约定，且二期工程按照当时的规定亦属于必须招标的建设项目。在二期工程招标时，招标代理机构向万利公司发出投标邀请书，万利公司未投标，且《施工总承包框架协议》为无效协议，万利公司主张可得利益损失缺乏事实和法律依据，原审认定万利公司请求无效合同的可得利益损失没有法律依据，万利公司申请二期工程可得利益损失鉴定及申请调取华程公司银行账户交易明细对证明待证事实无意义，一审法院不予准许，并无不当。 五、关于万利公司应否在欠付工程价款范围内对尚锦华城一期工程项目1#—3#、5#—13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权问题建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金构成。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人就发包人欠付的工程价款对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，发包人华程公司尚欠付承包人万利公司5457425.23元的工程款，万利公司在欠付的5457425.23元工程价款范围内对尚锦华城一期工程项目1#—3#、5#—13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权符合法律规定。此外，建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。此外，关于上诉人万利公司在上诉请求中有关涉及合同权利义务转移问题，二审庭审中万利公司明确表示该请求没有具体内容，本院对该部分不予审理。综上所述，万利公司的部分上诉请求成立，华程公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销河南省高级人民法院（2018）豫民初66号民事判决书；二、商丘华程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向万利建设有限公司支付工程款、退还履约保证金共计5957425.23元及利息（利息5957425.23以元为基数，从2018年9月7日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、万利建设有限公司在5457425.23元工程价款范围内对商丘尚锦华城一期工程项目1#﹣3#、5#﹣13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费665248.74元，由商丘华程房地产开发有限公司负担53501.98元，万利建设有限公司负担611746.76元。二审案件受理费519209.51元，由商丘华程房地产开发有限公司负担51904.52元，万利建设有限公司负担467304.99元。保全费5000元，由商丘华程房地产开发有限公司负担。鉴定费500000元，万利建设有限公司、商丘华程房地产开发有限公司分别负担250000元。
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