破产重整程序中共益债投融资模式的现实困境及法治进路

共益债投融资模式是共益债制度衍生而出的一种新兴类型，是推进破产企业恢复生产经营的有效手段，并给予其较强的发展赋能。因此，破产重整程序的有关研究中，针对共益债投融资模式在具体运作中所存在的阻碍应如何克服，成为不容回避甚至应着重关照的重要命题。在预先明确该模式的基本概念、特征、优势及实践逻辑后，可以得出该模式的功能在现行法律规范的“束缚”与“放任”中无法充分发挥。与此同时，在该模式的程序运作中还存在着意思自治与司法控制间边界不清的现象，具体呈现在公权力对共益债投融资主体形成符合市场经济理性决策过程的过度介入。基于在司法实践中共益债投融资模式所面临的现实困境，通过对现有法律规定的反思重构、比较借鉴域外国家的先进经验，建构以债权人自治为原则导向的坚实法治进路。

二、破产重整程序中共益债投融资模式的优势及实践逻辑

共益债是基于契约而产生的债权债务关系，但是其本质上是优于一般债权的债权。在破产程序中，之所以共益债投融资模式能够得到愈来愈多投资者的关注与参与，更多的源于其本身具有多重优势，概括列举如下五点：

其一，以较少的资本，实现项目的快速启动。共益债投资人可以通过投入较少的资金实现如停滞的房地产项目的续建续销，以小资本“撬动”大项目。其二，共益债投资对投资主体未有明确的资质要求。目前，并未有专门的法律规定或者司法解释对共益债投资主体的资格资质作要求，这也有助于没有特定金融牌照的民间资本以共益债为媒介参与破产重整程序中，获取风险相对较小的投资收益。其三，无需承担资产过户的税费。共益债投资模式因为一般不涉及资产的过户问题，故无须像资产出售式重整模式下还需承担较重的资产过户税费。其四，优先受偿顺位。《企业破产法》第四十三条第3款规定了共益债可以无需申报被随时清偿，且共益债的清偿是优先于职工工资、所欠税款、普通债权的，但按照法律规定的顺位事实上劣后于破产费用及担保债权。第五，可设置担保确保交易的安全性。根据《企业破产法》第七十五条规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”。故而，共益债投资人可以要求债务人或者其相关方提供抵押担保，为交易期间资金的回收加设安全屏障。

共益债投融资模式的实践逻辑，主要体现在投资人面向共益债模式可能存在的风险，采取何种措施予以规避。主要存在三条实践路线，一为设定担保，二为争取“超级优先权”，三为“双重程序确认”。

首先是共益债投资人以设定担保的方式，降低在共益债投融资中存在的风险。在特定资产上，共益债的法定清偿顺位是劣后于该资产上的抵押债权、建设工程款债权、商品房消费者权利等法定优先权的，亦可能于实操中劣后于维稳相关债权、政府债权等。因此，投资人在进行投资前通常会对破产企业的债务情况进行充分尽职调查。结合资产尽调情况，判断债务人资产在覆盖全部优先债权后，能否满足己方投资资金的安全。如果经过审查发现优先于共益债清偿的担保债权金额过大，可能存在无法覆盖共益债投资的本金及收益的可能风险时，则会尽可能借助设定担保的方式，要求债务人提供有效的担保。该项设定担保的规避风险措施在《企业破产法》第七十五条中也有明确的规定。[1]但这种设定担保的措施在实践中仍然较为理想主义，因为进入破产程序的企业早已负债累累，其资产可能已经被采取多轮查封扣押措施，之上存在多个权利负担。此时共益债投资人再行设立担保权利，对其投资利益的实现已无实益。考量到共益债投资人的利益保障，实践中一般还会要求由债务人的关联方或者其他相关的第三方提供抵押物担保或者其他的担保。关联方比如：破产企业的母公司如果未进入破产程序，可以以母公司来提供连带责任担保。其他相关第三方比如：公司的实际控制人及其配偶。同时在此类融资合同中，约定该笔借款优先于破产费用清偿。此外，资金监管等方式也为共益债权人提供一定程度的风险规避作用。

其次是“超级优先权”的争取。共益债务的超级优先权在美国联邦破产法第364（d）条规定，超级优先权的授予条件有：一，法院在经通知并听审后予以批准；二，债务人无法借助于此方式之外的其他途径获得授信；三，被降次的优先权人的利益获得了充分保护。根据该规定，经法院审核认定、穷尽手段无法获得融资且抵押权人的利益得到充分保障的情形下，可赋予新融资超级优先权，抵押权的优先性降次。这需要共益债投资人与其他投资人担保债权人、建设工程价款优先权人等能够建立在平等协商达成一致并取得司法确认的基础之上，获得优先于担保债权人、建设工程价款优先权人等优先债权清偿顺位，确保其投资及收益的安全。[2]

另外，在程序方面体现为“双重程序确认”。为确保共益债被完全认可，会选择经过“双重程序确认”。尽管法律规定在法院与债权人委员会确认中使用的是“或”一词，[3]从文义解释的角度表明只要破产申请经过债权人会议表决通过或者经法院许可，该共益债投资即具有正当的存在基础，但为了确保在程序上的确认力度更强，换言之为确保共益债投资优先受偿的合法性，还会经过法院与债权人会议双重程序确认以确保投资目的的实现。如在债权人会议前，管理人将破产重整的共益债投资的具体方案提交人民法院，再征求法院意见后以书面形式体现对该共益债投资方案的认可，如“复函”“裁定”等。另外，在破产重整程序推进过程中有关共益债内容的文件中会专门明确该债权投资为“用于企业持续经营的共益债投资”“该共益债投资应被优先受偿”等相关字眼。

在明确共益债投融资模式的概念特征、优势及实践的基本逻辑后，面向实践中共益债投融资模式因为现有法律规定不足加之现实需求高，出现了一系列司法实践纠纷，例如共益债投融资债权与担保债权、破产费用等其他债权之间的关系界清问题等。是故，笔者试对共益债投融资模式下存在的现实困境作剖析，总结困境产生在法治层面之缘起。

现有法律规定仅能明确用于继续经营的费用可以被认定为共益债务，但如何认定或以何种标准认定却未有更为详尽的规定，由此产生了两大类问题，一类是理论层面的抽象问题，最为显著的就是共益债务与破产费用区分标准不清晰问题。另一类是实践层面的具象问题，例如共益债的认定程序是否类似于一般债权适用债权确认诉讼制度、破产重整程序中的债权人若提起异议须依照何种程序以及如何具体应对、共益债所产生的利息能否被认定为共益债等，这些问题在实践中都是存疑的。

首先是理论层面的共益债务与破产费用区分标准不清晰问题，关键在于如何区分共益债务与破产费用这两个基本概念。如有学者总结，破产费用是指人民法院受理破产申请后发生的破产案件的诉讼费用，管理、变价和分配债务人财产的费用，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用的总称。共益债务是人民法院受理破产申请后基于债务人本身和债务人财产所发生的费用的总称。[4]亦有学者称共益债务是“在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称”[5]在破产重整程序中，随着企业的恢复生产经营，必然会产生各种各样的费用支出和新生债权债务。故而破产费用与共益债务因都属于伴随着破产企业程序推进所衍生的债务，经常存在着关联性，比如发生时间、原因以及清偿的方式等，二者都是破产程序推进的重要物质保障。学界也存在较多关于破产费用和共益债务的区分讨论，如有学者指出破产费用是破产程序运行的前提条件，而共益债务则非必需发生。[6]与之相类似的观点认为，对于二者的界限应当把握的是，破产费用仅限于必要的破产财产的管理性和程序性支出，即不支出该笔费用破产程序就无法进行。[7]还有学者认为破产费用一般不需要经过事先审查程序，仅由债权人会议在事后审查监督，而设定某些共益债务需经过事先审查程序，要经过债权人会议决议通过或者由管理人报告债权人委员会、人民法院。[8]总而言之，破产费用与共益债务于破产法中的定位应是基本需求与更高层次的发展需求的递进关系。

其次是实践层面，结合具体问题，最主要的是共益债金额的认定程序方面。一般破产债权金额的认定程序可以分为：（1）无异议的一般认定流程，经历共益债债权人申报、管理人审查编制债权表、提交债权人会议核查、由管理人报人民法院裁定确认四个阶段。（2）有异议的特殊认定流程。在提交提交债权人会议核查后，有异议且经管理人复审，向法院提起破产债权确认诉讼，管理人再按照生效法律文书确认债权。但是共益债作为具有“随时清偿”特征的优先债权，其金额确认程序与传统破产程序中一般债权的金额确认程序是否有别，债权人、债务人对于共益债的认定存在异议时应如何特殊处理，管理人在审查具有特殊性质的共益债时是否应制定、遵从更为严格、审慎的专门规则，也尚有论证的余地。

除此之外，针对共益债所产生的利息能否被认定为共益债存有疑义的问题。现行的法律并未对共益债的利息作出明确的规定，实务界对于共益债的利息能否被认定为共益债也并未有统一定论。《企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”但《企业破产法》于2006年正式发布，当时的立法者在制定法律时还并未对破产申请受理后产生的债权进行考量，而《破产法解释三》是在2020年重新修改发布，更加符合当下经济社会的发展状况，也更能适应当前日益变化的投资市场。因此《企业破产法》第46条第二款虽然可以针对破产申请受理前的债权，可是对于破产申请受理后产生的债权能否适用不无疑问。在司法实践中也不乏冲突对立的观点，当然支持共益债利息的案例也相对较多。[9]对此不同法院也存在不同的观点，简单列举如下两个相反的案例：首先是不支持共益债所产生的利息为共益债的观点。广东省高级人民法院在（2014）粤高法民二破终字第2号判决书中援引了《企业破产法》第四十六条之规定，认为共益债权与其他附利息债权一致，在企业的破产申请受理后便停止计息。[10]其次是支持共益债投资的利息为共益债的观点。四川省广安市广安区人民法院在广安市宏泰房地产开发有限公司申请破产重整案中的（2019）川1602破1号之一民事裁定书中援引《中华人民共和国企业破产法》第四十二条的规定，裁定有关借款本息为共益债务。综上，共益债利息认定出现了截然不同的司法裁判的结果，这也源于现行法律对于共益债利息的规定仍不明确，实务层面的认定依然有赖于法院结合具体实际和解释规则予以综合考量。

尽管《破产法司法解释（三）》第二条明确共益债务必须是破产申请受理后形成的，但实践中根据不同的需求，投资者提供借款的时间往往不仅限于破产企业的破产申请受理后这一时段。反而，一方面，随着破产预重整制度的推行，破产预重整阶段中也存在部分投资者为破产企业恢复经营提供投融资的情形。于该时段产生的借款能否认定为共益债务的问题，现有法律规定无法提供予以准确的解释。对破产企业享有共益债本身是法律明文规定的能够得到优先受偿的权利，但就法律规定的文义解释而言，仅规定在企业正式进入破产程序后，而预重整程序本质上虽然是法院组织各方债权人、债务人等主体的一种重整方式，较于正式的破产重整程序，仍属于一种非正式的未经过法律确认的程序。[11]因此，预重整这一制度属于尚未得到立法确认，实践中各地都是在探索试点的阶段，已有地方专门出台了相应的文件明确表示预重整阶段形成的新融资债权应被认定为共益债务。如深圳市中院《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第三十六条规定“在预重整期间，债务人因持续经营需要，经合议庭批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿”。但有此类专门性文件的地方还在少数，且预重整后并非必然能进入重整等破产程序，就此而言，预重整阶段的共益债投资，甚至预重整制度本身，均尚未有明确、统一的法律支持。投资人如拟参与此类项目，需要充分考虑项目在法律或政策层面可能面临的不确定性风险，破产预重整程序中的借款认定为共益债存在实现障碍。

另一方面，重整计划执行阶段的新增借款是否应认定为共益债务存在识别障碍。在破产重整程序中，存在这样一种情形，重整共益债投融资人为确保自身投资安全，往往在重整期间及重整计划执行期间采取分笔到位的方式。而因为我国破产法规定明确将共益债认定时间限定在破产重整程序申请受理后，却未确认重整程序处于重整计划执行期间的借款能否认定为共益债务。实践中有观点认为重整计划执行阶段的新增借款不认定为共益债务，“共益债”这个概念仅存在于重整期间。事实上，在重整计划执行阶段，再行作借款投资并被认定为共益债务优先受偿，可能会产生损害其他债权人利益，打破原有设计的利益平衡清偿规则。重整计划业已裁定通过，部分债权人可能已获清偿退出（如债权人已全部按照重整计划清偿退出，则已无共益债存在之可能），借款事宜不可能再计入重整计划，重新召开债权人会议的取得许可的难度也较大，所以在程序正当性上也存有疑虑。重整计划执行阶段的新增借款被认定为共益债务的识别障碍问题，就由上述原因生成。但因为破产法本质上是私法性质，破产程序是在公力监督下的债权人自治程序。在债权人、股东、管理人等破产程序参与主体共同充分协商达成一致的基础上，并加以法院确认、债权人会议表决通过等程序上的保障，应当尊重破产程序中的私法自治精神，在不得损害个别债权人的合法权益，在程序及内容符合法律规定的前提下，重整计划执行阶段的新增借款存在被认定为共益债务的可能性。但不可否认的是，在没有统一、确定的法律规定时，各法院在衡量该期间的借款能否构成共益债务时当然存在不同的评价标准，对债权人意思自治的贯彻程度也不同。[12]

破产程序中的债权人自治，是实现破产程序公平清偿宗旨的一项基本制度，它不仅给债权人提供了维护自己公平受偿利益的机会，而且给法院以及管理人取得债权人的团体协作而顺利进行破产程序创造了条件。债权人自治有着悠久的历史，早期的债权人自力救助中债权人几乎将债权人的利益推向了绝对化，债权人拥有处分债务人财产的绝对权利。但近现代破产立法的主流意识及其实务，是日益强化国家公权力对破产程序的参与程度，使得债权人利益本位受到严重影响，演变为法院对对债权人自治的活动拥有最终裁决的权力。[13]而在破产重整程序中，多方利害关系当事人通过自主协商的谈判方式实现对利益的平衡保护，是自利行为的表现。在共益债投融资的模式下，每一个破产案件都有其不同的特点和困难，涉及到的利益相关点也不同。因此，将意思自治原则贯彻入共益债投融资的相关领域，凸显对各方利益的自主管理，借助当事人意思自治实现对司法控制的双向制衡，防止审判权作为公权力在破产这一私法性质程序中的过度干预与权力滥用，也防范政府基于行政职能对审判权的干涉，导致破产程序的私法价值被公法目标所取代。[14]

在司法实践当中，破产重整程序中的共益债投融资模式常伴随着司法强制的身影，如前所述的预重整期间及破产重整计划执行期间被绝对性的否定具有共益债的属性，在共益债认定方面受制于部分司法机关僵化理解法律规定的“禁锢”里，而未认识到破产重整程序最核心的价值追求是拯救破产企业使其恢复正常生产经营，唯有此破产程序才能发挥出自身的私法价值。当然，现实中也存在经债权人方同意，法院在认定共益债时也突破现有法律规定禁锢对共益债予以认可的案例，如有地区法院在房地产续建项目中，认定债权人垫资的行为使破产企业完成续建并竣工项目，有助于债权人受益，虽未发生在破产程序中，但仍应当参照共益债务进行清偿。[15]因此，如何平衡司法控制与债权人自治之间的关系，特别是在更具有自治精神的共益债投融资模式之下，成为决定破产企业能否顺利引进恢复经营融资及推进后续破产重整计划执行的关键问题。

首先，应当更进一步地明确在破产重整程序中为企业持续经营而作投融资的借款之共益债的本质属性。无论是现有的《企业破产法》第四十二条，还是《破产法司法解释（三）》的有关规定，对于投融资的共益债属性仍未界定清晰，在共益债种类的列举中增设该种共益债投资方式，通过明文规定的方式彻底界定清晰共益债融资的定位。此外，为鼓励共益债的广泛适用，可以尝试将共益债所产生的利息也一并划入共益债的认定范围内。

其次，适当扩张共益债融资认定的时间要件。缘于预重整制度的广泛实践，在企业尚未进入破产重整程序之前，引入的确保企业持续运转经营的投资是否应当具有共益债性质呢？这在我国相关立法及司法解释中还未有所提及，笔者认为应当在一定限度内肯定预重整期间债权投融资的共益债性质。一方面本质上预重整制度属于重整程序的延申，若进入重整程序，那么预重整程序中的一系列措施、协议均可以被认可继续实施；另一方面，越早引入重整投资人对于破产企业的项目重启、重整债权人达成协商一致的效率提升也有实益。因此，可以适当放宽共益债融资的时间要件，将预重整阶段的借款视为共益债作清偿。这在实践中已经有地方采取这种较为先进的做法，如2019年深圳市中级人民法院出台的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第三十六条规定，预重整阶段的借款可以按照共益债进行清偿。域外也有相关的先进经验，日本的《民事再生法》第120条规定，对于再生程序开始裁定前（再生程序申请后）产生的债权，如果是再生债务人的重整所必不可少的债权，在获得法院许可或管理人同意的前提下，可以被定义为共益债权。日本法将重整融资在申请破产重整至法院裁定破产重整期间的借款，也作为共益债权予以保护，这一期间与我国正如火如荼推行的预重整制度存在时间的重合性。在面对预重整期间所受到的融资是否可以被认定为共益债务的问题，日本法的做法具有一定的借鉴意义。将共益债务的认定时间延长至破产重整程序开始前（申请后），以两个时间节点形成对破产重整程序启动前共益债务认定的控制。一方面，对破产重整程序未开始前投入借款的融资人予以共益债优先保护，另一方面为防止共益债权的无序扩张至于损害其他债权人的权利，将期间限缩为破产程序裁定前申请后这一期间，并以法院认可或管理人同意为进一步限定要件。[16]

最后，须以共益债投融资为介入点，重新理顺破产重整程序中各方当事人间的权利与义务，保障破产重整程序在共益债模式之下的规范性与稳定性。破产重整计划作为各方主体权益平衡的结果，在呈现方式上更类似于合同中的双方当事人意思达成合意，破产重整中的各方主体都存在各自的权利与义务，如债务人在《破产法》第十六条中规定了债务人不得对个别债权人作债务清偿的义务，再比如第十五条债务人的有关人员应配合人民法院、管理人的工作并如实回答询问的义务。完善共益债投融资相关主体的权利义务规定，如对于共益债融资的债权人设定权利与义务。其中义务方面，既可以是具有强制性效力的义务，如避免对债务人设置过分不对等的负担，而规定此类霸王条款或者模糊性规定无效。对权利义务的完善，也可以是任意性的规范（可以由当事人例外约定突破），如规范共益债投资人的权利行使行为，或为共益债投资的路径提供规范指导。同时在特定情形下，又可以由共益债投资参与主体根据具体情形约定更有利于最终实现各方主体权益的条款内容。

我国《破产法》及相关司法解释虽然已就共益债的概念作解释，并列举式的规定了几种共益债类型，但仍未突破性的区分新融资债权与其他共益债权人之间的清偿顺位，依然贯彻着债权人平等理念。现有的破产重整融资制度难以较好的应对融资与新融资方债权人利益保护的需求，有可能影响到破产重整企业的重整成功率。制度供给之不足，要求在未来的制度建构中针对鼓励融资与保护新共益债投资人的利益两个维度作更新、调整。如何有效回应破产重整中实践中的融资需求，是破产法律制度构建和完善过程中必须要思考的命题。

一方面，可以参照美国的价金超级优先权制度，该制度赋予使得提供金钱而促成财产购置可能性的人享有对该财产最优先的权利，购置款担保交易中债权人所享有的权利通常被称为“购买价金担保权”（purchase money security interest），规定在《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code）第九篇。我国《民法典》416条新设的价金超级优先权制度，即为我国《民法典》担保制度的现代化体现，主要便是借鉴了美国《统一商法典》第九编关于动产担保的相关规定，在借款人借款购买货物并将该货物抵押给贷款人作为价款的担保的情形下，本条规定赋予该抵押权以优先效力，从而保障贷款人权利的实现，这也有利于融通资金，促进融资如果所有的新增财产都归入先担保的范围之内，既不利于鼓励债权人融资，也造成了债权人对债务人的过度控制。[17]比较法上的“新钱理论”（new money theory）对此作出了合理解释，此种观点认为，正是因为这种贷款具有给予债务人特殊利益的赋能功能，法律上才认可对其担保的超级优先效力。[18]共益债这种给予破产企业较强的发展赋能，甚至能够发挥“小投资大杠杆”的作用，所以为其设定受偿的“超级优先权”也具有一定的合理性。

另一方面，《美国联邦破产法》中的重整融资制度也以其独特的分级分层优先权融资模式，为我国的破产重整程序中共益债投资人利益保护机制的完善提供了参考范本。实践中，破产重整投资人为确保投资的安全性，通常会争取在破产重整协议中约定“超级优先权”，暂且不论此中确定是否具有法律效力，至少从侧面证明了“超级优先权”已经在实务中有所出现，且共益债投资人对其债权能够享有“超级优先权”的需求趋之若鹜。但上述司法实践中的尝试并未彻底得到《破产法司法解释三》的明确支持。该解释只将新融资设为共益债务，未设超级优先性，难以确保贷款资金的安全性，实现激励融资的目的，与我国《企业破产法》第42条相比并无明显进步。[19]世界银行曾发布的《营商环境报告》也将破产程序启动后融资相对于所有债权人，无论是否有担保都享有“超级优先权”作为管理债务人资产指数的重要指标之一。[20]世界银行营商环境评估“获得信贷”指标中指出影响信贷市场的决定性因素之一是“债权人的权利”，完善的担保制度是强化债权人权利的重要手段。[21]破产重整债权优先于担保债权，可以由各方当事人经过利益平衡约定，但能否直接在法律规定或者司法解释中予以明确呢？这一疑问可以结合《美国联邦破产法》第364条之规定，该条规定根据债务人融资的难易程度，区分四种情形，确立了不同层级的优先权，通常情况下，融资越困难，贷款人拥有的优先权层级就越高。美国破产法上有关不同层级贷款优先权规则设计精致，既契合了现实复杂商事交易活动的需求，又合理平衡了各方利害关系人之间的利益。这一处理方式，精密又科学的化解了共益债权与其他债权之间的利益冲突问题。故而，在我国破产法律规范体系内，亦可以此为参照，通过分级分层的划分，评估融资的难易程度，对融资困难情形下的贷款人提供最优先的受偿权，从而助力破产重整企业尽快获得融资重获新生。[22]

在不损害国家及他人利益的前提下，应强化在共益债投融资模式中意思自治的作用。主要原因在于破产法是私法，破产程序是在公权力监督下的债权人自治程序，而债权人自治的基本形式是债权人会议。[23]为保障共益债投资人的权益以及鼓励破产企业得到继续经营的融资，投资人可以通过与多方主体平等协商的基础上，通过债权人会议，以自身的意思表示形成一定的协议内容，由意思自治赋予重整融资债权优先性以确保自身权益的实现。如“超级优先权”“担保措施”“销售回款优先清偿比例”等，这也是尊重市场经济自身发展规律，认可作为市场经济参与主体的私主体间的约定均为“经济理性人的”结果。[24]此外，鉴于目前共益债投融资相关国家、地方政策的支持引导下，鼓励共益债投资人参与的重要保障方式之一，即确保意思自治的空间不被侵占，实现破产重整方案的灵活制定。

在重整程序中，坚持债权人自治具有更加重要的现实意义，特别是针对共益债投融资方面，这是拯救大部分资金链断裂导致经营停摆的破产企业最关键的一环，如果债权人均认可共益债的投资，那么他们也已经做好对选择后果负责的心理准备，如果由外人替债权人做出选择，却不对该风险结果负责，则才是最为不公平的事。所以坚持债权人自治，尊重其意思自治的私法精神，是有确定的意义的。在私法程序中仅标榜坚持保护社会公共利益，反而可能会因为社会公共利益损害更多个人合法利益，不如通过私人利益的全面保护来最终促成整体社会公益的保护。但这并不是反对法院在重整程序中对共益债的有关职权行使，只是应当受到一定限制，尽可能维护债权人自治的合理、科学结果。

另外，债权人自治之所以能够达成这种次序上的协商结果，原因在于虽然《企业破产法司法解释（三）》第二条规定了共益债务优先于普通债权清偿，且劣后于担保债权受偿。但是民事法律行为的核心原则依旧是意思自治，在法律无强制性规定的前提下，贯彻“法无禁止即可为”的原则，民事主体间可以通过自己的意思表示达成更符合各方利益的清偿顺序，外部的强制管控仅是为了更好的服务于意思自治，促进市场的繁荣发展。法律规范只是辅助，过多的法律规范干涉可能无益于市场的自由发展，所以在破产重整程序中应当尊重假定位经济理性人的各方主体的意思自治结果。正如哈耶克的自生自发秩序理论，认为自发出现的市场经济秩序是社会经济自发进化过程的最新进展，是迄今为止人类社会出现过的最有效率的一种经济结构体系。[25]当然，这种意思自治的产物，除了可以通过当事人间达成书面协议来证明外，还可以在必要时申请法院予以专门见证。因此，为制衡司法控制权，尊重各方利害关系当事人的权利充分有序和合法行使，应当为当事人自治预留空间，适当扩大当事人自治。毕竟，法院在共益债投融资方面的专业程度，远不及共益债债权人及相关的债务人等实质的市场商事主体，所以在处理破产事务上应明确司法机关仅是主导程序推动的作用，同时在个人行为出现危害国家、社会及他人利益的恶性表现时，运用公权力加以控制。将共益债的认定等权限完全交由法院，容易导致对债权人利益的漠视，失去共益债制度在企业破产重整挽救中的重要价值，因此特别是在共益债的认定等相关领域限定于债权人自治，更容易实现破产程序的宗旨。债权人自治原则才是破产企业财产最大化的基本保障，但另一方面也需要认识到完全的债权人自治会产生较高的集体决策成本，以及“损人利己”的一系列恶性自利行为，需要以集体清偿原则来予以必要的限制。[26]

结语

破产重整程序中共益债的投融资模式为国内的破产企业提供了新的纾困手段，在经济发展的新发展格局下，该种共益债投资方式将提升破产企业重整成功的可能性，促成社会资源的有效配置。然而反思现行的破产法法律规范，无法为共益债存在的共益债的认定标准不明确、共益债认定的时间范畴规定不健全、在共益债投融资模式中意思自治与司法控制间的边界不清等现实困境提供制度支援。因此，需要从共益债投融资模式的盘活重整企业之基本功能出发，重新审视现有法律规范，一方面更进一步明确在投融资在破产重整程序中的共益债本质属性，另一方面结合预重整制度的广泛实践与破产企业获得投融资的现实需求，在一定限度内适当扩张共益债融资的时间要件，并重新理顺在共益债投融资模式下各方主体间的权利与义务。同时，基于现有的破产重整融资制度难以较好的应对融资与新融资方债权人利益保护的需求，可以参照美国的价金超级优先权制度及《美国联邦破产法》中的重整融资制度，以更为精致化的设计思路构造共益债投资人利益保护机制。最后，应当需要明确共益债投融资模式下，更应当坚持债权人自治原则，尊重意思自治的私法精神，实现债权人自治与司法控制权的相互制衡，防止破产程序的私法价值被公法目标所取代。