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引言
（一）破产取回权的含义
破产取回权制度是破产的核心制度之一，其根本源于民法上的返还原物请求权，一般取回权制度的规定主要是根据《企业破产法》第38条的规定，其含义主要是针对债务人占有的不属于破产企业的他人财产，财产的权利人可以经法定程序向管理人主张取回特定财产的权利。
在学理和立法中，通常根据取回权的行使依据和取回权人地位的不同，将取回权分为一般取回权和特殊取回权。
财产权利人依据《中华人民共和国企业破产法》第38条之规定，向管理人申请取回债务人基于借用、租用、受托保管、仓储等所占有的财产，管理人查明该取回对象非债务人财产，权利人确系申请人的，应准予权利人取回。此为破产法上的一般取回权。
（二）取回权的特征
1.取回权是对特定物的返还请求权，这种返还请求权应具备以下3项条件：（1）以被请求人占有请求人财产的事实为前提；（2）以特定物或者特定化的种类物为请求标的；（3）一般以该物的原物返还为请求内容，特殊取回权中的赔偿物取回除外。
2.取回权是以物权为基础的请求权，取回权人是以物的所有权人或者他物权人的身份提出权利请求的。
3.取回权是在破产程序中行使的特别请求权。其特殊性表现为，不需要参加债权申报和参与破产财产分配，而由权利人个别行使权利。
（一）取回权的行使的前提与限制条件
（二）一般取回权的行使
1.权利行使主体
行使取回权的主体包括定作人、托运人、出租人、寄存人等一切具有合法基础的所有权人、他物权人等相关权利人。
2.行使方式与行使相对人
鉴于企业进入到破产程序后，一般情况下由管理人依法管理债务人企业的财产和营业事务，即便在法院决定债务人企业自行管理财产和营业事务的特定情形下，也需要由管理人进行监督。因此取回权的行使，以相关权利权利人向管理人直接书面申请取回为前置程序，此时的相对人为管理人；
管理人如不同意取回，作为权利人有权要求管理人出具书面文件进行通知[1]，然后以债务人企业为被告向受理破产申请的法院提起取回权纠纷的诉讼，此时的相对人是债务人，管理人作为诉讼代表人参与诉讼。
3. 行使取回权的时间限制以及消极法律后果
3.1行使取回权的时间限制
法律不保护躺在权力上睡觉的人，取回权的行使也是如此，且破产程序作为集体清偿程序，无论是囿于法定审限还是权利人自身权利的保护，权利人都应当在破产财产变价方案/重整计划草案/和解协议提交债权人会议表决前提出取回申请，即便是管理人不同意其取回，一般也会本着审慎的原则先行予以提存，待取回权纠纷尘埃落定后再行分配。
3.2延迟行使取回权的消极法律后果
如权利人延迟行使取回权，一般情形下申请人不当然的丧失取回标的物的权利，符合取回条件的，仍然可以取回。但需要面临承担因此给破产程序增加的额外费用的消极法律后果，包括不限于管理人额外工作时间成本、召开临时债权人会议、召开债委会会议产生的费用等。
需要注意的是，在某些特定情形下，权利人也会面临丧失标的物取回的权利。上述延迟行使是指适当的可理解的延迟，应当始于破产程序受理，终于破产程序终结，如果权利人在破产程序终结后才提出取回申请，是否就已经丧失了对标的物的取回权呢，笔者认为基于所有权的永久性特征，不同破产程序会有不同的法律后果：
A.在破产清算程序中，破产程序的终结意味着破产企业的财产已经分配完毕且市场主体资格已经灭失，取回权人已经丧失了行权相对人；当然，如果相关权利人认为管理人在破产程序中对于标的物的识别和处置过程中否存在故意和重大过失，权利人还是可以追究管理人的履职责任。
B.在破产重整中，破产程序终结后，市场主体仍然存续，如果相关权利人在重整计划执行期间提出申请，标的物存在且符合《企业破产法》第76条重整程序中取回权的规定，权利申请人仍然可以依据《企业破产法》取回；如果标的物不存在且赔偿物无法取回，则按照共益债务予以赔偿；如果相关权利人在重整计划执行完毕后提出申请，债务人企业已经属于正常的市场主体，如标的物存在，权利人需要依据《民法典》返还原物请求权予以追回，如果标的物不存在，则双方协商或者起诉赔偿。
C.在破产和解程序中，破产程序终结后，已经是正常的市场主体，如标的物存在，权利人需要依据《民法典》返还原物请求权予以追回，如果如果标的物不存在，则双方协商或者起诉赔偿。
4.债权人不予取回时的救济程序
如果管理人对权利人的申请存在异议，根据《企业破产法》第二十一条规定，取回权人可以以债务人为被告向受理破产申请的法院提起诉讼，案由为破产取回权纠纷，以保障其对物之权利。权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。
（三）特殊取回权的行使
特殊取回权是适用《企业破产法》特殊规定和《民法典》中涉及取回内容的特定情形，根据取回标的不同主要分为原物取回权和赔偿取回权。
一、原物取回权
1.在途货物取回权
在途货物取回权是企业破产法中规定的一项特殊的取回权，是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以请求取回标的物的权利，其目的在于担保已经脱离了对标的物控制权的出卖人获得买卖价款的权利；为了进一步保障出卖人的权利，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)(2020修正)》第三十九条补充规定了如果出卖人主观上已经通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式对在运途中标的物主张了取回权，虽然最终客观上未能实现时，从维护出卖人合法权益的角度考虑，仍然认可其对在途获取的取回权。但是现实社会中可能会存在主观状态无法或者难以证明的问题，因此，各相关权利人对行使在途货物取回权的证据如电话录音、微信记录等要做好留存。
同时鉴于出卖人在途货物的取回权是对出卖人因买受人破产而不能获得全部价款情况下的一种保护，因此如果卖方能够支付全部价款，从交易保护和有利于债务人企业财产的增加的角度来看，因此，管理人可以就出卖人享有取回权的标的物，在支付全部价款的条件下请求出卖人交付。
2.所有权保留合同项下的取回权
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第七十一条第一款第七项规定的“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”不属于破产财产，这也是所有权保留合同项下的取回权的法律依据，在《企业破产法》中所有权保留合同项下的取回权涉及到出卖人破产和买受人破产的两种情形，鉴于在出卖人破产时涉及标的物取回时，一般是由具备专业技能的管理人行使，无论是为了规避履职风险还是增加破产财产，管理人都具有充足的动力及时、有效行使权利，因此本文中将重点陈述买受人破产情形下，出卖人作为权利人行使取回权的情形，所有权保留合同项下关于买受人的取回权，《民法典》与《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)(2020修正)》第三十七、三十八条均有规定，具体内容如下：
《民法典》第六百四十二条规定了所有权保留合同中，如果双方没有相反约定的情况下，在以下条件下，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者其他不当处分。同时《民法典》还赋予了出卖人取回不能情况下，可以参照适用担保物权的实现程序的规定，赋予了出卖人就标的物价款的优先受偿的担保功能，另在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中也做出了明确规定，所有权保留买卖等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
《<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)(2020修正)》第三十七、三十八条规定中首先梳理了管理人“挑拣履行权”与买受人取回权的关系，如买受人管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务；如买受人管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物。
第三十七条第二款与《民法典》第六百四十一条规定一致，赋予了出卖人在买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的情形的取回权。
第三十七条第三款属于第二款的但书内容-买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外-给出了补救方案，出卖人可以要求买受人管理人继续履行合同或者要求对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务作为共益债务清偿。
第三十八条第二款主要对买受人已支付价款的处置做出了补亏后返还的规定，且对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失时，赋予了出卖人此债权共益债务的地位。
3．融资租赁合同项下的取回权
根据《民法典》七百四十五条的规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。因此，融资租赁合同项下的出租人在法定或者约定的条件下，享有对标的物的取回权；与此同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>关担保制度的解释》中明确规定，所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
尤其是大型生产型企业的破产重整程序中，根据《企业破产法》第七十六的的规定，取回权的行使需要符合应当符合事先约定的条件，且融资租赁的合同标的物往往是承租人重整所需的核心资产，出租人取回则直接影响到重整程序能否推进；从出租人的角度考虑，融资租赁合同的标的物一般都是由承租人选定或为承租人定制的，即便取回也会因为标的物不具备普适性而很难变价成功，因此，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>关担保制度的解释》第六十五的规定，赋予了出租人对标的物拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的权利，具体到重整程序中，管理人为了保住重整所需核心资产，往往会与出租人商量以标的物评估价为基础优先受偿，比如：南京雨润控股集团等78家企业实质合并重整中就采取了上述方式。权利人可以综合判断采用最有利于自身权益的方式。
4.让与担保合同项下的取回权
让与担保是债务人将其特定财产的所有权转移给债权人作为债务担保，债务人有权在清偿债务后向债权人请求返还对该特定财产的所有权。在让与担保的债务人未清偿到期债务而进入破产程序时，让与担保权人可否对该特定财产享有取回权呢？
让与担保虽然不属于《民法典》规定的典型担保类型，但是《民法典》第388条的规定，已经认可了其他具有担保功能的合同的效力，因此，让与担保实质是非典型类的担保，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》的第1条以及《九民纪要》第71条的规定，让与担保合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。
因此，让与担保权人虽然名义上是让与担保物的所有人，但因其担保的法律功能与本质，不享有对让与担保物的取回权，但是可以参照担保物权对其变现所得价款享有优先权。
二、赔偿取回权
赔偿取回权主要针对在无法通过原物取回实现权利的情况下采取的一种替代性补救措施，但是鉴于赔偿取回权在本文中属于取回权的下位概念，仍然需要满足行使取回权的前提条件-取回权标的物仍客观存在或对应价款特定化。赔偿大多以货币的方式呈现，而货币作为种类物，一般适用“占有即所有的”的物权变动原则，因此赔偿取回权中的各种情形都应强调和满足“特定化”的条件。《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请求的答复》也强调和重申了上述规定。
1．紧急避损情形下的取回权
紧急避损情形下的取回权主要是指《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)(2020修正)》第二十九规定的情形，亦即对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，人民法院应予支持。
需要注意的是，在此种情况下的取回仍然需要满足变现价款特定化的条件，也就是上述法条中说有的“提存”。
2. 标的物损毁、灭失的情形下的取回权
标的物损毁、灭失的情形下的取回权又可称为“代位物取回权”，主要法律依据是《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)(2020修正)》第三十二的规定，赔偿物特定化后，相关权利人毫无疑问可以取回；同时本条还就赔偿物未特定化的情形下，结合标的物损毁灭失与破产申请受理时间的前后，相关权利人如何主张权利做出了细分，具体规定如下：
债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。
保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：
（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；
（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，应当按照本条第二款的规定结合标的物损毁灭失与破产申请受理时间的前后进行债权性质判断。
3. 无权处分情形下的取回权
无权处分情形下实际并未涉及到取回权的问题，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)(2020修正)》第三十条规定，本条结合了《民法典》善意取得的规定进行论述，具体规定如下：
债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：
（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；
（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
但是笔者认为债务人企业对他人财产无权处分且被第三人善意取得的情形下，如果所得价款符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)(2020修正)》第三十二第一款的规定，即价款特定化，相关权利人仍然可以主张取回。
破产作为市场主体有序退出的市场化选择之一，越来越来的企业通过破产实现解脱或重生，实现资源的再次优化配置，但是相关权利人往往是被动的加入到债务人的破产程序中来，对于如何更好的维护自身的权益往往无所适从，因此本文从权利人的视角梳理了《民法典》典视域下的破产取回权制度，希望能够对权利人有所帮助。
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