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文章转自：投行法库
一、缺乏明确的法律规定，导致私募股权投资的法律地位不明确而引发相应风险。
相对于证券投资基金而言，我国当前没有专门针对私募股权投资基金的法律法规，也没有明确的界定私募股权投资基金的法律概念。尽管证监会于2014年8月发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”），其第二条也对私募基金给出了相对明确的界定，但从效力而言，该暂行办法属于中国证监会颁布的部门规章，其并不具有法律法规的效力；从内容而言，其仅是从行政管理的角度对当前市场中普遍存在的私募基金参与主体的适格性、管理人备案、行业自律管理等方面进行了规定，缺乏参与各方权利义务、监督处罚措施等基本内容，无法担当起“私募投资基金法”的重任。
有专家，如中国人民银行副行长吴晓灵，曾表示：“私募股权投资基金投资于未上市的企业股权，用现有的民事、公司和证券法律框架，完全可以约束其法律关系，因此其法律地位也是明确的”。诚然，按照当前股权交易市场中私募股权投资基金的操作模式，其不同阶段与不同主体之间所形成的法律关系均可以在当前民商事法律中找到依据，但这并不足以解决私募股权投资基金在运作中的所有问题，也无法明确其法律地位。如曾经引起广泛争议的“对赌条款”的法律效力、“补偿款”的法律性质等问题，虽有生效案例可循，但尚无确切答案。而此类问题恰好密切关系到投资人、目标企业、目标企业控制人等多方的利益，稍有差错，将会导致相应方利益受损。
二 、私募股权投资基金募集阶段风险。
当前股权交易市场中的私募股权投资基金多以“投资公司”“有限合伙”的形式出现。在基金的募集阶段也是手段各异，面临的法律风险也各有不同。概括而言可归纳为如下几类：
募集对象超出法定人数
按照当前法律规定，以合伙企业形式存在的私募股权投资基金，其合伙人数量不得超过50人；而投资公司形式存在的私募股权投资基金，其股东人数不得超过200人。然而，在实践中，私募的发起人常常好高骛远，多多益善，向超过法定人数上限的人募集资金。该种情形轻则会导致募集行为无效，重则会触犯刑法，面临被追究刑事责任的风险。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。由此看见，如果在私募股权投资基金的募集过程中，如突破法定的募集对象，向不特定对象募集，且符合其它条件的，即可能会构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，面临构成非法吸收公众存款罪的风险。
以公募的方法来募集基金。
顾名思义，“私募”是相对于“公募”而言，而依照当前我国的法律规定，无论何种形式的公募，均需有权机关核准后方可进行。如在私募股权投资基金的募集过程中，采取公募的宣传、发行、销售方式，显然属于违法。发起人会面临最重被追究刑事责任的处罚。上述《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条也特别提及在资金募集中未经批准通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传也是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的表现之一。
对投资人许诺高额回报。
这种情形在私募基金的募集过程中比较常见，近年来，因采取此种募集方式而铛锒入狱的风云人物也不断出现。在现阶段，该种募集手段也是管理机关重点打击的对象之一。上述的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条同样将该种情形列为非法集资的表现形式之一。
三 基金管理中的法律风险
私募股权投资基金募集完毕后，通常由管理人进行日常的管理。在合伙制基金中，管理人通常是也是对合伙企业债务承担无限连带责任的普通合伙人，这在一定程度上能够督促管理人谨慎、勤勉的履行管理人职责，维护合伙企业的利益；在公司制基金中，部分投资公司与管理公司（管理公司通常也是投资公司的股东之一）之间通过签署契约的方式委托管理公司管理基金，并约定双方权责，从而达到约束各方行为、维护各方权益的目的；还有部分公司制基金是由公司自行管理运作，投资方（公司股东）根据自身需求建立构建公司的组织架构和内部管理制度，以达到自身的经营目的。还有部分基金是将全部或者部分的管理工作委托给中介服务机构等等。
虽然上述管理制度特点各异，所形成法律关系也不尽相同，但相应的法律风险仍旧是存在的。简单归纳为：
1．道德风险
诸如管理人是否能够勤勉、尽责的工作，是否利用内部人的身份为自身谋取利益等等构成了相应的道德风险。通常在管理协议或者合伙协议中会通过相应的条款来约束管理的权限和行为，但无论如何严密也无法涵盖可能发生的全部情形，无法从根本上防范该种风险的发生。通常而言，除了在管理协议或者合伙协议中做出相应的安排外，还需在管理人的选任环节、不道德行为的责任设计环节做出相应的约定，从而降低该类风险的发生。
2．管理制度设计不周密所形成风险
股权投资基金是以对外投资为目的设立的基金，在运作面临募集资金的安全管理、投资人与管理人的沟通机制管理、销售管理、尽职调查管理、投资决策管理、退出机制管理等各项事宜及各环节的管理。内部管理制度设计是否合理、衔接是否流畅从一定程度上决定了管理人的管理水平，也是一只私募成功的基本条件。但从反面而言，如内部制度设计不合法、不合理，则会导致内部的混乱和运作不畅，并为基金的失败留下隐患。
3.财务管理风险
与一般企业的账目比较，私募股权投资基金的财务账目的显著特点是频繁的大额资金的进出，与之相对应的是银行账户内资金的频繁流动。此类特点决定了私募股权投资基金的财务管理不仅具有一般企业所面临的风险，还具有大额现金管理中被侵占、被挪用的风险。目前也已经有案例报道基金的财务人员侵占大额现金后失联的案例。
四 投资阶段的法律风险
1 合同法律风险
私募股权投资基金与投资者之间签定的管理合同或其他类似投资协议，往往存在保证金安全、保证收益率等不受法律保护的条款。此外，私募股权基金投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护也可能带来合同法律风险。私募股权投资基金与目标企业谈判的核心成果是投资协议的订立，这是确定私募股权投资基金资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三个方面的风险:一是缔约不能的法律风险;二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险;三是缔约不当的法律风险。这些风险严格而言不属于合同法律风险，而是附随义务引起的法律风险。
2 操作风险
我国现有法律框架下的私募股权投资基金主要有三种形式:一是通过信托计划形成的契约型私人股权投资基金;二是国家发改委特批的公司型产业基金，比如天津的渤海产业基金;三是各类以投资公司名义出现的、与私募股权基金运作方式相同的投资机构，而这种私募股权投资基金处于监管法律缺失的状态。虽然我国私募基金的运作与现有法律并不冲突，但在实施过程中又缺乏具体的法规和规章，导致监管层与投资者缺乏统一的观点和做法，部分不良私募股权投资基金的管理人大搞关联交易、中饱私囊，最终损害的是投资人利益。
3.律师及会计师调查不实或意见书失误法律风险
私募股权投资基金一旦确定目标企业之后，就应该聘请专业人士对目标企业进行法律调查。因为在投资过程中，双方处于信息不对称的地位，所以法律及财务调查的作用在于，使投资方在投资开始前尽可能多地了解目标企业各方面的真实情况，发现有关目标企业的股份或资产的全部情况，确认他们己经掌握的重要资料是否准确的反映了目标企业的资产负债情况，以避免对投资造成损害。在私募股权投资中，目标企业为非上市企业，信息批露程度就非常低，投资者想要掌握目标企业的详细资料就必须进行法律调查，来平衡双方在信息掌握程度上的不平等，明确该并购行为存在那些风险和法律问题。这样，双方就可以对相关风险和法律问题进行谈判。私募股权基金投资中律师或者会计师调查不实或意见书失误引起的法律风险是作为中介的律师事务所、会计师事务所等机构与投资机构及创业企业共同面对的法律风险。尽职调查不实，中介机构将承担相应的法律责任;投资机构可能蒙受相应损失;而创业企业则可能因其提供资料的不实承担相应的法律责任。
4.私募股权投资基金进入企业后的企业法律风险
1）日常经营过程中存在的风险:合同风险、不规范经营风险、债权过于集中带来的风险。
2）管理引起的法律风险:治理结构缺陷带来的决策风险、员工意外伤害风险、规章制度不健全导致的员工道德风险、公司印章管理不严带来的债务风险。
3）资金运用引起法律风险:投资合作风险、分支机构风险、借贷风险、担保风险。
五 退出机制中的法律风险
目标企业股票发行上市通常是私募股权基金所追求的最高目标。股票上市后，投资者作为发起人在经过一段禁止期之后即可售出其持有的企业股票或者是按比例逐步售出持有的股票，从而获取巨额增值，实现成功退出。上市主要通过两种方式:一种是直接上市，另一种是买壳上市。直接上市的标准对企业而言还相对过高，因此我国企业上市热衷于买壳上市。表面上看，买壳上市可以不必经过改制上市程序，而在较短的时间内实现上市目标，甚至在一定程度上可以避免财务公开和补交欠税等监管，但从实际情况看，目前我国上市公司壳资源大多数“不干净”，债务或担保陷阱多，职工安置包袱重，如果买壳方没有对“壳”公司历史做出充分了解，没有对债权人的索债请求、偿还日期和上市公司对外担保而产生的一些负债等债务问题做出充分调查，就会存在债权人通过法律的手段取得上市公司资产或分割买壳方己经取得的股权，企业从而失去控制权的风险。回购退出方式(主要是指原股东回购管理层回购)实际上是股权转让的一种特殊形式，即受让方是目标企业的原股东。有的时候是企业管理层受让投资方的股权，这时则称为“管理层回购”。以原股东和管理层的回购方式的退出，对投资方来说是一种投资保障，也是使得风险投资在股权投资的同时也融合了债权投资的特点，即投资方投资后对企业享有股权，同时又在管理层或原股东方面获得债权的保障。回购不能也是私募股权投资基金退出的主要法律风险。表现为:私募股权投资基金进入时的投资协议中回购条款设计不合法或者回购操作违反《公司法》等法律法规。
对于失败的投资项目来说，清算是私募股权投资基金退出的唯一途径，及早进行清算有助于投资方收回全部或部分投资本金。但是在破产清算程序中还存在许多法律风险，包括资产申报、审查不实、优先权、别除权、连带债权债务等。
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