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土地使用权作为房地产企业的重要财产，房地产企业经常以土地使用权作为担保物进行融资。但是，出于开发资金不足或其他原因，许多土地处于长期未开发的闲置状态，政府作为土地出让方因此无偿收回该类闲置土地使用权。对土地抵押权人而言，政府无偿收回闲置土地使用权行为严重影响其财产权益，上述主体通过行政复议或行政诉讼进行司法救济。
政府无偿收回闲置土地使用权的主要依据是《中华人民共和国土地管理法》第58条[1]、《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条[2]和《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第14条[3]等。行政行为的作出既需要符合法律法规规定的实体要件，更需要符合程序合法正当的要求，否则，行政行为的合法性将受到质疑。
（一）实体要件
根据《闲置土地处置办法》相关规定，“闲置土地”、“非因政府原因”和“未动工开发满两年”构成政府无偿收回闲置土地使用权的实体要件。
一是相关土地构成“闲置土地”。《闲置土地处置办法》认定闲置用地的情形有两类[4]：（1）超过合同约定动工开发日期满一年未动工开发；（2）已动工开发但开发面积不足三分之一或已投资额占总投资额不足百分之二十五，且中止开发建设满一年。其中，“动工开发”是指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。“已投资额、总投资额”均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。
二是土地闲置非因政府原因。发生下列情形时，即使构成闲置土地，政府也不得无偿收回：（1）政府未按照约定期限、条件交付土地；（2）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改导致不满足开发条件；（3）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改；（4）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发；（5）因军事管制、文物保护等无法动工开发；（6）政府、政府有关部门的其他行为。
三是未动工开发满两年。动工时间一般在土地出让合同中约定。因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。[5]
（二）行政程序
《闲置土地处置办法》对政府无偿收回闲置土地使用权的程序做了明确要求，具体如下：
1.土地闲置调查。市、县国土资源主管部门发现相关土地有涉嫌构成闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。
2. 下达《闲置土地认定书》。经调查核实，符合《闲置土地处置办法》第二条规定条件，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。
3.公示认定结果。《闲置土地认定书》下达后，市、县国土资源主管部门应当通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的位置、国有建设用地使用权人名称、闲置时间等信息；属于政府或者政府有关部门的行为导致土地闲置的，应当同时公开闲置原因，并书面告知有关政府或者政府部门。闲置土地在没有处置完毕前，相关信息应当长期公开。闲置土地处置完毕后，应当及时撤销相关信息。
4.书面告知听证权利。市、县国土资源主管部门在作出收回国有建设用地使用权决定前，应当书面告知国有建设用地使用权人有申请听证的权利。国有建设用地使用权人要求举行听证的，市、县国土资源主管部门应当依照《国土资源听证规定》依法组织听证。
5.下达《收回国有建设用地使用权决定书》。市、县国土资源主管部门报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。
6.注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书。国有建设用地使用权人应当自《收回国有建设用地使用权决定书》送达之日起三十日内，到市、县国土资源主管部门办理国有建设用地使用权注销登记，交回土地权利证书。国有建设用地使用权人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼，也不履行相关义务的，市、县国土资源主管部门可以采取下列措施：（1）逾期不办理国有建设用地使用权注销登记，不交回土地权利证书的，直接公告注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书；（2）申请人民法院强制执行。
就收回土地对抵押权人影响作出规定的文件，最早追溯到国土资源部出具的《国家土地管理局<关于对〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第十七条有关内容请求解释>的复函》（〔1993〕国土函字第15号，以下简称“15号文”），该文件明确“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条[6]规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”截至目前，15号文是影响土地使用权上抵押权效力的直接规定。15号文至今未被废止，但由于文件层级较低，不属于法律法规或规章，加之《民法典》第393条中规定的担保物权消灭情形中不包括上述情形，目前亦有学者[7]和法官[8]认为，土地使用权被收回并不导致抵押权消灭。如在(2016)浙03民终6394号案件中，温州市中级人民法院认为，涉案土地使用权及抵押虽因政府收回而注销，但担保物权并不当然消灭，其效力仍及于涉案土地使用权被政府收回后而取得的代位物或权益。
根据《行政诉讼法》、《闲置土地处置办法》和《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》（行复﹝2023﹞33号，以下简称《无偿收回土地使用权的复函》），政府无偿收回土地使用权的行政程序中应当保障抵押权人享有如下权利：（1）抵押权人提起行政诉讼的权利；（2）向抵押权人同时送达《收回国有建设用地使用权决定书》；（3）抵押权人依法应当享有陈述、申辩和申请听证的权利。
（一）抵押权人享有起诉权
抵押权人能否对政府无偿收回土地使用权的行为提起行政诉讼，是抵押权人开展司法救济的前提。根据《行政诉讼法》第12条，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。第15条第1款，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《无偿收回土地使用权的复函》明确，依法取得闲置土地抵押权的人，系无偿收回闲置土地使用权行为的利害关系人。因此，从法律规定上看，抵押权人享有原告资格应无异议。
司法实践中，法院对此也予以认可，如在(2014)琼环行终字第1号案件中，对于政府主张抵押权人无权提起行政诉讼的抗辩，海南省高级人民法院未予采纳，并指出市国土局决定收回该地，涉及到抵押权人的合法权益，抵押权人与政府作出的收地公告具有法律上的利害关系，其依法可以提起本案诉讼。
（二）及时有效知悉无偿收回土地使用权决定的权利
2023年2月13日最高法院公布的《无偿收回土地使用权的复函》明确，行政机关作出无偿收回闲置土地使用权决定，最高法院倾向于该行为属于行政处罚。因此，行政机关作出无偿收回闲置土地使用权决定时，除适用《闲置土地处置办法》外，还应当适用《行政处罚法》等法律法规。换言之，行政机关不符合《闲置土地处置办法》程序和行政处罚相关程序规定，均可以作为行政相对人抗辩政府无偿收回闲置土地使用权行为违法的理由。
如在(2021)最高法行申1465号案件中，最高法院认为，在未穷尽相关送达方式的情况下，行政机关仅以电话联系不上新乡容创公司、找不到该公司办公地点为由，即通过公告方式送达《闲置土地认定书》《闲置土地处置听证权利告知书》，剥夺了新乡容创公司在行政处罚决定作出前的陈述、申辩权，违反了上述法律规定的程序。
（三）保障陈述、申辩、听证等实质性权利
程序合法是政府作出行政行为的前提，政府在作出无偿收回土地使用权过程中，应当依法保障抵押权人的权利。如前所述，抵押权人依法享有陈述、申辩和申请听证的权利，政府如未保障抵押权人上述权利，抵押权人可以程序违法为由进行抗辩。如在(2017)粤02行终245号案件中，韶关市中级人民法院以政府在作出闲置认定的过程中，未告知抵押权人相关事实，未保障其可申请听证、对认定结果不服可申请行政复议或提起行政诉讼的权利，政府是否存在程序错误，原审法院并未查清为由，将案件发回原审法院重审。
但需注意的是，程序违法并不必然导致行政行为被撤销，最高法院曾在(2019)最高法行申9069号案件中认为，虽然收地过程中，政府存在错将有关文书送达给案外人……给抵押权人的留置送达不规范等问题，但土地使用权人及抵押权人的代表均参加了国土局召开的听证会，故政府并没有剥夺土地使用权人及抵押权人的陈述、申辩权，该程序瑕疵属于轻微违法……二审以程序轻微违法，不应撤销为由，确认无偿收地决定的行为违法，适用法律正确。
因此，如抵押权人试图以程序违法为由撤销政府无偿收回土地使用权的行政行为，仍需关注政府行为是否影响其陈述、申辩、听证等实质性权利，仅送达不规范可能无法构成撤销无偿收回土地使用权行政行为的主要理由。
从法院的案例来看，土地使用权人对政府无偿收回闲置土地使用权的抗辩，多数集中在土地闲置是否因政府原因导致，土地抵押权人作为同一案件的利害关系人，同样可以提出该类抗辩理由。司法实践中关于政府无偿收回闲置土地使用权的抗辩理由主要有：
（一）交付土地未实现“三通一平”构成抗辩理由
在土地出让合同明确约定交付土地需满足“三通一平”条件，但政府交付土地未达到“三通一平”条件时，土地使用权人可以此为由，抗辩其未动工开发土地系政府原因导致，要求撤销政府作出的《收回用地决定书》。如在(2021)最高法行申1465号行政裁定书中，法院即支持了土地使用权人的该种抗辩理由。
在土地出让合同未就“三通一平”条件作出约定时，最高法院在(2019)最高法行再2号行政判决书中认为，在土地出让合同和法律法规未就“三通一平”作出规定时，政府应当对出让的地块提供基本的开发利用条件。当政府交付的土地不具备开发条件时，土地使用权人可以此为由进行抗辩。
（二）积极报规报建构成抗辩理由
土地开发的前提是取得土地规划许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可。土地使用权人在取得地块后，应当及时开展报规报建行为。报规报建行为能否构成抗辩理由，取决于报规报建是否足以构成信赖利益。如(2020)最高法行申8165号案件中，土地使用权人在取得案涉土地后报规报建，但报规报建工作仅处于申报建设工程规划许可证的阶段，尚未取得建设工程规划许可证和施工许可证等行政许可，涉案土地亦未依法开发动工，最高法院不支持土地使用权人产生信赖利益的主张。再如(2020)最高法行申1160号案件中，土地使用权人在政府启动闲置土地调查后申请报建，并以此为由进行抗辩。最高法院认为，政府作出无偿收回土地决定前，土地使用权人尚未办理完毕相关建设批准手续，更未实际动工开发，并未形成足够的需要存续保障的信赖利益。
但需注意的是，案涉土地使用权人报规报建后，政府的部分行为可以构成土地使用权人的抗辩收回土地的理由。如在(2020)最高法行再304号案件中，土地使用权人提交其主动报规报建并取得相关部门审核意见、办理项目投资备案、完成地基工程、交纳相关税费等证据材料，以证明其自取得涉案土地使用权后积极开展报规报建工作，但政府以涉案土地小于10亩不能单独开发为由，叫停土地使用权人的报规报建行为，最高法院认为，土地使用权人取得涉案土地使用权后始终主动报规报建，并积极投入资金准备开发建设，不存在怠于履行开发建设职责的情形。再如(2020)最高法行申7012号案件中，虽然土地在2012年出让后至2018年政府送达收地决定时仍未动工，但在闲置土地调查期间，政府相关部门向土地使用权人颁发了《建设工程规划临时许可证》《建筑工程施工许可证》，并在2019年颁发《商品房预售许可证》，最高法院认为，政府相关部门对案涉土地建设及商品房预售等的颁证行为，构成对土地使用权人建设开发行为的认可，土地使用权人因此而享有信赖利益，应受法律保护。
（三）满足一定条件的规划调整构成抗辩理由
根据《闲置土地处置办法》，“因土地利用总体规划、城乡规划依法修改导致不满足开发条件”构成阻却认定土地闲置的政府原因。对于该类情形，最高法院有过两个不同的判例。在(2019)最高法行申7705号案件（以下简称“7705号案件”）中，土地使用权受让方于2010年从前手处受让案涉土地，并取得土地使用权证，证载土地用途为城镇住宅用地，土地面积4380.68平方米；但2009年批准的《海口滨江新城控制性详细规划》将案涉地块部分区域（约2522.89平方米）列入为绿化带和道路用地。土地使用权人取得土地并报规报建时，被规划局退档。最高法院认为，土地使用权受让方通过转让方式，已经从原权利人手中取得包括因2009年规划调整本应收回但尚未收回的全部国有土地使用权。因规划调整，原权利人无法动工开发建设；同样，土地使用权受让方在取得土地证后，也是基于同样的原因，仍然不能动工开发建设……显然，土地使用权受让方不能报建、动工开发建设，具有2009年海口滨江新城控制性详细规划变更的原因。同时，对剩余未受规划调整影响地块的闲置时间的起算，最高法院认为，剩余可开发利用的土地未动工开发建设土地闲置的起算时间，应当从政府对三宗土地中被规划为绿化带和道路用地部分，依法作出征收补偿，并对剩余可建设用地另行核发土地证之日起计算。
在另一起(2020)最高法行申5842号案件（以下简称“5842号案件”）中，土地使用权人于2006年取得三块案涉土地，用途为餐饮旅游，约56711.94平方米；2008年海口市规划对案涉部分土地（约12967.81平方米）的规划用途调整为绿地。土地使用权人以规划调整为由申请提高容积率或对用地指标进行调整，但规划部门未同意，并建议对防护林地及道路占用的部分土地向国土部门申请土地置换。土地使用权人一直未予动工。最高法院认为，土地使用权人被占用的部分土地权益的救济和保障已经有了明确的法律渠道，不能成为其一直不报建开发的理由，驳回了土地使用权人的抗辩。
上述两个案件的区别在于，7705号案件中大部分土地的规划性质被调整，剩余土地不具备开发的可能；5842号案件中剩余土地仍具有开发的可能性，且政府对被土地性质调整部分土地给予了解决方案。因此，在土地性质被调整的情况下，剩余土地是否仍具备开发可能性，是法院判断剩余土地是否构成闲置的重要原因。
（四）政府相关文件认可闲置状态构成抗辩理由
除《闲置土地处置办法》规定的政府原因外，如政府曾有文件证明其案涉土地闲置是由政府原因导致，且相关原因没有发生变化的，也可构成抗辩政府无偿收回土地的事由。在(2020)最高法行申10793号中，最高法院认为，政府于2012年发布的闲置土地清查公告中已经认定案涉土地闲置原因为政府原因……此后影响案涉土地开发建设的规划条件等没有新的调整，且案涉土地一直由园林局绿化占用至今，并未退还……影响案涉土地开发建设的相关因素均未发生变化。在此情形下，政府……决定无偿收回土地，缺乏事实根据。
（五）民事查封存在抗辩政府无偿收地的空间
国土资源部发布《国土资源部对收回被司法机关查封国有土地使用权问题的批复》（国土资函〔1998〕403号，以下简称《收回查封土地的批复》），该批复发布于1998年，废止于2010年12月。根据《收回查封土地的批复》，司法机关因债权债务纠纷而查封国有土地使用权……对于司法机关依法进行的查封，在查封期限内，人民政府不能收回国有土地使用权；查封期限结束后，则可以依法收回国有土地使用权。
对于民事查封中的土地政府能否收回，司法实践中存在不同的观点，在(2018)渝行终765号案件中，重庆市高级人民法院认为，《收回查封土地的批复》系已于2010年12月18日公布失效的规范性文件，不适用于本案。在(2021)皖15行终12号案件中，六安市中级人民法院亦认为，对于司法查封的土地使用权，没有法律明确规定行政机关不得收回，所以涉案土地收回决定不存在违反法律禁止性规定的情形。
但在(2015)遵市法行终字第64号案件中，遵义市中级人民法院认为，关于上诉人是否有权对人民法院查封的财产作出变更登记和颁证等处分行为问题……国土资函1998［403］号《国土资源部对收回被司法机关查封国有土地使用权问题的批复》都对此类问题有明确的规定和回复……上诉人对汇川区人民法院依法查封的财产在查封期间办理变更登记并向侨安公司颁证的具体行政行为，违反了前述规定，既妨碍了人民法院的执行工作，也侵害了被上诉人的合法权益。另外，在（2022）津0104执异172号案件中，天津市南开区人民法院认为，就本案而言，本院作出司法查封裁定在先，天津市规划和自然资源局西青分局作为行政机关，理应尊重并执行人民法院生效裁定，而不应当在未函告人民法院，也未妥善处理涉案土地上的债务的情况下，于2021年9月7日迳行作出《收回国有建设用地使用权决定书》。该收回决定系天津市规划和自然资源局西青分局基于行政管理职权作出的行政行为，并不代表其具有能够阻却执行标的转让、交付的民事实体权利。异议人天津市规划和自然资源局西青分局不能以其作出的行政行为为由，对法院依法查封的土地提出执行异议要求停止执行。
另外需注意的是，根据《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第27条，法院查封之前，土地闲置已经超过两年的，市、县人民政府有权无偿收回土地使用权。但是，作出决定的市、县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。人民法院及时解除查封的条件应当是，政府向债权人支付相应的债务及利息款项，结清查封土地上的债务。但该会议纪要仅针对第一巡回法庭管辖的区域。
因此，抵押权人可以尝试通过诉讼查封的方式，沟通法院推动对案涉土地的执行程序，阻却政府无偿收回土地使用权的决定。
根据《闲置土地处置办法》规定，国有建设用地使用权人对《收回国有建设用地使用权决定书》不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼是行政相对人维护自身合法权益的常见法律途径，除特定情形外，行政复议并非行政诉讼的前置程序。在涉及政府无偿收回闲置土地使用权的行政行为中，土地使用权人或抵押权人（以下合成“行政相对人”）既可以提起行政复议，也可以提起行政诉讼。
1.申请行政复议期限。行政相对人应当于知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，即收到《收回国有建设用地使用权决定书》之日起六十日。
3.复议内容。行政相对人在申请行政复议时，除对相应行政行为提出诉求外，还可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
4.复议结果。对于复议机关作出的行政复议决定，行政相对人不服的，可以对行政复议决定提起行政诉讼。
（二）行政诉讼
1.诉讼期限。行政相对人不经复议，直接起诉行政机关的，除特殊情形外，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，即收到《收回国有建设用地使用权决定书》之日起六个月。行政相对人经过行政复议，但是对行政复议不符的，除特殊情形外，一般在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
2.被告的确认。未经行政复议时，行政诉讼的被告为作出行政行为的行政机关，需要注意的是，虽然无偿收回闲置土地使用权行为一般须经政府批准，但《收回国有建设用地使用权决定书》上署名的一般是市、县国土资源主管部门，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十九条[9]和(2017)最高法行申8467号案例，被诉主体应当为《收回国有建设用地使用权决定书》上署名的行政机关。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
3.诉讼结果。行政相对人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。行政相对人对二审生效判决仍不服的，可以向上一级人民法院申请再审。
[1]《中华人民共和国土地管理法》第58条：“有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（三）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（四）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第（一）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”
[4]《闲置土地处置办法》第2条：“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”
[5] 《闲置土地处置办法》第22条第2款：“因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。”
[6] 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”
[7] 常鹏翱：《财产权相对消灭论：经由民法和行政法的双重正当性检验———以无偿收回设定抵押权的闲置土地使用权为分析对象》，载《浙江社会科学》2020年6月，第37页。
[8] 高兴兵、李劼：《抵押权不因注销登记而消灭》，载《人民司法》，2019年20期，第59页。
[9] 第十九条：“当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”
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