针对承包人索赔函件的反索赔操作指引

本次新冠肺炎疫情的爆发不仅直接影响了中小企业的生存和发展，对房地产行业的影响，也同样是重大且深远的。在疫情的持续影响下，开发商作为发包人在面对承包人提交的各类索赔函件时，应如何正确审查并作出合理应对，事关开发企业的切身利益。本文将依据相应法律规定、相关政策及实操经验为开发企业审查和应对承包人的各类索赔请求提供一定的应对预案及操作建议，以维护开发企业的合法权益。

• 是否按约定的期限、程序及方式等提交了索赔文件

如果合同明确约定了工期顺延和不可抗力的申请和告知期限、程序、方式等，承包方应当按约定及时向监理和/或发包方告知受到不可抗力影响，在约定期限提出工期顺延的索赔意向、索赔报告并附相关证明资料。由于疫情影响具有持续性，承包人还应按约定持续发出受不可抗力影响的通知和索赔报告，并在不可抗力事件及其影响结束后按约定提交最终报告，否则发包人有权提出“逾期失权”异议。

如果合同缺乏明确约定，则按照《合同法》第118条（当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明）并参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下称“示范文本”）通用条款第19.1条的规定，承包方应及时向监理和/或发包方发出工期顺延的索赔意向通知书、索赔报告、最终报告，并提供相关证明资料，否则发包人同样有权以“逾期失权”来进行抗辩。

示范文本19.1条对承包人的索赔程序作出的明确约定为：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告……；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知……；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告……。《建设工程工程量清单计价规范》（下称“计价规范”）中也有类似的索赔程序规定，索赔时限要求也均为“两个28天”，且明确强调“承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利”。司法实践中对于“逾期失权”的原则也有明确确认，例如最高人民法院《建设工程司法解释二》第六条规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”意即合同当事人怠于行使权利的将自行承受不利后果。

但提醒注意的是，实践中若承包人未及时履行索赔通知义务的，工期是否就必然不予顺延，我们认为由于审判人员的认识和理解上的不同，加之本次疫情已是众所周知的情况，出于共克时艰、合理分担的原则亦不排除承包人主张系因疫情造成的不便未能及时提交索赔文件，法院进而支持承包人主张的案件(例如有案件认为索赔的程序条款应当视为一般性的告知条款或视为预先对诉讼时效的放弃条款，因此逾期索赔并不构成失权，详见（2013）民申字第2496号案件及（2018）藏民终67号案观点)。

• 是否提交了充分的索赔证据

根据“示范文本”第19.1条及“计价规范”的相关规定，承包人发出索赔通知等文件时有义务附上必要的记录和证明材料，否则发包人有权要求其补充提交。因此在审查索赔证据时，发包人有权核查承包人是否提交了包括如下资料在内的相关索赔证据：

（1）项目所在地关于新冠疫情的限期开工、复工措施或其他管制措施文件，尤其是项目所属地建设主管部门发布的防控措施相关文件；

（2）记录影响工期和索赔有关的事项的施工日志等；

（3）发包人代表的现场指令等；

（4）因疫情导致人工、原材料、设备价格涨幅较大的证据等；

（5）按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用支出的相关证明材料等。

在对索赔证据的审查方面，应当充分注意审查索赔证据的内容是否符合索赔目标的要求，全部证据是否足以形成一个完整的证明体系，即索赔事项相关事实均有证据予以证实;证据之间、证据与索赔事项之间必须协调一致，不存在矛盾或矛盾得到合理排除。

经审查承包人对于请求事项提交的索赔证据不足的，应要求承包人在指定时限内予以补充提交，如仍未提供充足索赔证据的，发包人对于索赔事项可以拒绝赔付。

• 是否及时完成了审查

1.合同中明确约定了答复期限或审查时限的，发包人应当根据合同的约定及时完成审查并将审查意见书面回复给承包人，以免承担超时回复视为默认索赔的不利后果。

2.合同中缺乏相关约定的，参照“示范文本”19.2条的规定：“对承包人索赔的处理如下：（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。”“计价规范”对此也做出了类似的审查时限要求。根据上述规定，发包人或监理人应在收到索赔文件材料后的28天内，将索赔处理结果书面答复承包人，否则将承担逾期答复的不利责任。

• 就索赔文件给予何种回复

1.对于承包人根据合同约定提交的不可抗力事件通知书、索赔意向通知书等类似文件，仅阐述客观事件而未载明具体索赔请求的可不予回复，建议就索赔文件载明的事由、事件等进行核实并做好己方的证据收集、固定工作。但若前述文件中涉及明确请求并附相关证据的，应当及时给予答复。

2.对于承包人提交的索赔报告，审查其提交的相关记录、证据、计算方法等与索赔主张是否相契合，与合同约定和法律规定及客观实际是否相符合，如认可的则建议给予确认性答复并及时签署相关协议、备忘录等文件进行确认；如不认可的，则亦应在合理时限内予以书面答复并区分情况要求承包人及时补足材料、重新审核或进行部分确认回复等。

3.双方应尽可能协商解决有关争议，但经各种努力双方仍未能妥善解决的争议事项，经审慎评估，任何一方均可将争议事项提交第三方居中协调处理或直接提交司法机构进行仲裁或诉讼解决。

在本次疫情导致项目无法按原计划开复工、项目人员组织受限、材料设备运输受限、土石方外运受限等情况下，施工企业作为承包方可以按照合同约定的程序和期限，在施工受疫情影响的范围内主张工期顺延。

1.承包方可能要求的工期顺延天数

合同工期一般均已考虑法定节假日，除非合同另有约定，春节假期应被视为已经包含在合同工期内，不能计入申请顺延的天数。在此基础上，承包方可以主张顺延的工期天数可能主要包括：

（1）本次延长的春节假期；

（2）各省区市政府及相关住建部门要求迟延复工的期限；

（3）开复工前因按照行政部门要求采取相关措施所花费的时间；

（4）开复工前等待行政部门批准的时间；

（5）因相关行政管制措施导致人员被隔离、人员招聘不足进而影响 的工期天数；

（6）因相关行政管制措施导致材料、设备无法购买、运输进而影响的工期天数；

（7）因相关行政管制措施导致土石方、建筑垃圾无法外运进而影响的工期天数。

2.审查原则及抗辩理由

发包人收到承包人有关工期索赔相关请求时，应注意查验双方对工期索赔是否有明确的合同约定。施工合同有约定的，按照先补充协议再专用条款后通用条款的原则执行；施工合同没有约定的，发包人可参照以下原则与承包人协商处理工期延长事宜：

• 一般审查原则

获得工期顺延需要举证证明存在不可抗力、不可抗力与工期延误具有因果关系、申请顺延天数的合理性等内容。因此应重点注意：承包人主张的延长期限不是必须应当给予延长的期限；新冠肺炎疫情持续时限不等于必须延长工期的期限。

（1）疫情前存在工期延误导致疫情期间不能完工的，工期不予延长。

（2）疫情发生后签订施工合同或有关工期的补充合同不能按时完工的，工期不予延长。

（3）其他不能适用不可抗力规则免责的情形。

• 各地（江浙）政策规定及法院审判意见

除上述分担、审查原则外，在合同关于工期顺延无明确约定且双方对此又难以达成一致补充意见的，发承包双方还可参照工程所在地政府主管部门下发的政策规定及法院发布的审判指导意见执行。

★关于工期延误问题江浙地区政策规定及法院审判意见汇总

合同未做出明确约定时，则可以参考“示范文本”第17.3条的规定、“计价规范”等规定，因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，并免除因不可抗力导致的工期延误的违约责任。由此导致承包人停工的费用损失由发包人、承包人合理承担。具体分担原则如下：

• 各地（江浙）政策规定及法院审判意见

除上述分担原则外，在合同关于停工损失无明确约定且双方对此又难以达成一致补充意见的，发承包双方还可参照工程所在地政府主管部门下发的政策规定及法院发布的的审判指导意见执行。

★关于停工期间工资问题江浙地区政策规定

★关于机械停滞台班费用等问题江浙地区政策规定

★关于人工材料价格波动问题江浙地区政策规定及法院审判意见汇总

★关于赶工费用问题江浙地区政策规定及法院审判意见汇总

★关于疫情防控措施费问题江浙地区政策规定

注：表格中仅梳理了截至2020年2月22日江浙个别地区相关部门及法院发布的政策文件、指导意见，更多信息请自行搜集完善。

三、因疫情防控措施要求解除合同

发包人收到承包人因不可抗力事件要求解除合同的相关请求时，应注意查验双方对此是否有明确的合同约定。如根据“示范文本”第17.4条的规定“因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项”。但从目前疫情发展状况来看，可能多数建设工程施工合同并不具备相应解除条件，因为对于是否超过84天的判断起点应从春节假期结束时起算，何况基于建筑施工行业的特殊性，施工劳务人员通常可休假至正月十五。

即使合同中对于因不可抗力事件导致合同解除有明确约定的，发包人收到承包人解除合同的函件时也应注意审查合同解除条件是否已实质满足，同时应关注是否因承包人先前的违约行为（如前期工期拖延严重、施工质量不佳等）致使合同实际无法履行，却借此机会要求解除合同，进而逃避相应责任的承担。对于必须解除合同的项目，发包人应当提前做好各类事项的准备工作，包括但不限于：收集施工资料、保护施工现场、启动已完工工程量的确认和核算等。

如合同中对此缺乏明确约定的，发包人可参照当地政府政策规定或裁审机关发布的裁审意见等来进行初步审查和判断，如双方最终仍难以协商妥善解决此类问题的，建议提交司法机关进行处理。

四、不能适用不可抗力规则免责的情形

针对承包人的各种索赔请求，发包人除可依据前述相应审查原则及抗辩理由进行审查、抗辩外，还可依据以下免责理由提出异议、进行抗辩：

1.疫情发生前存在迟延履行行为

根据《合同法》第一百一十七条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”同理，若因承包人原因导致工程未能依合同约定日期竣工而延误，在延误期内发生了此次疫情的，则由此产生的损失应由承包人承担。

2.疫情发生后新签订的施工合同、补充协议等

在疫情发生期内，新签订的施工合同或有关工期、价格的补充协议时，双方应当考虑人工、材料供应和经济形势变化对造价、工期可能产生的影响，此时签订的合同可以推定当事人在缔约时，对疫情这一特定事件及其变化和后果已有预判，故原则上对当事人提出的不可抗力或情势变更主张不予支持。

3.在限制措施解除后继续停工

当政府部门认为情况好转，解除限制措施、允许复工后，即使疫情尚未完全结束，也不再对合同履行构成“不能克服”的阻碍，此时若一方要求复工，另一方以疫情为由坚持停工并超出合理期限的，可能构成违约。

4.项目在复工后发生人员传染

如果项目复工后，有项目人员意外感染新冠肺炎导致该项目被要求停工、人员隔离，工期延误、损失增加的，该情形可能无法满足“不能避免”要件，属于“意外事件”，无法达到免责效果。

5.非因疫情原因导致的违约

比如承包人在疫情期间未做好工地的管理进而导致建筑物损害需要承担修复责任的，此时承包人便不能依据不可抗力免责。

6.承包人对损害后果的发生或扩大存在过错

根据《合同法》的规定及施工合同的约定，不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任，不能进行免责。