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风起于萍——9号公报案例引发小股东责任惶恐
2012年最高人民法院公布了第9号指导案例：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案。其裁判要点为：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。按照这个司法裁判口径，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东不论是否参与了公司的经营管理，也不论与未清算造成的损害债权人利益的结果是否存在因果关系，都要承担公司未清算导致的股东损害公司债权人利益的责任后果。顿时，市场一片哗然，小股东人人自危。
纵观当今私募投资市场，适逢2016年股灾、2018-2019中美贸易摩擦、2020新冠疫情等宏观环境的影响，私募基金（投资人）们自身都遭遇“募资寒冬”无暇他顾，大量的早期项目积压逐渐成为“僵尸企业”，甚至项目创始人都已经不再理会企业的状况，空留下一具公司空壳和一堆债务，让众多公司债权人（往往是商业银行或上游供应商）在风中凌乱。债权人们遍寻创始人无果后，往往一怒之下起诉公司所有股东，理由就是这个在实操中被忽视的投后管理环节——公司清算。当私募基金被起诉后，GP才忽然意识到，自己原来以为的“小股东有公司有限责任制度保护”是何其脆弱。风起于萍，数百万的对外投资，可能最后颗粒无收，反而背上数亿债务。
事实果真如想象中恐怖吗？什么是股东的清算责任？在投后管理环节，私募基金作为小股东有哪些可以做的事情，本文将尝试提供一些视角，供读者朋友们鉴阅。
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鱼与熊掌如何兼得？——公司法的风险平衡艺术选择
公司有限责任制度的确立被认为是近代史上英国经济腾飞的两架马车之一（另一架则是信义义务）。深究公司有限责任制度的根本，其实并不是通常意义上的“降低了投资人（股东）的投资风险”，因为投资风险是客观存在的，并非因为有限责任制度被创设出来后，投资风险就被降低了。实际上，有限责任制度是一种风险配置机制，是在法律上将原来由投资者或者说股东的风险，在制度设计上作出了更有利于股东利益的选择（假设公司破产，股东仅以出资为限承担责任），也等于是让风险更多的由债权人来承担。
但随着社会经济活动的不断发展，学界和商业都注意到必须要将交易的安全和效率摆在更加重要的位置上，因此对有限责任制度的研究也更加深入，对于公司法的设计理念也转向寻求公司利益、股东利益和债权人利益的有机平衡。我国公司法的历次修订和相应的司法解释，就是在这一设计理念的影响下，希望制定出对公司利益、股东利益和债权人利益进行有效平衡的规则。为了平衡有限责任制度过度保护股东利益的情况，逐渐衍生出公司法人人格否认制度、完善公司清算制度等以保护债权人利益为核心的新规则。
我们今天要提的“小股东的清算责任”就与此息息相关。
围绕清算责任，主要有两个方面的因素：一是清算阶段是债权人维护自身利益的最后一个关卡，因此在清算阶段往往要求非常严格，设计了包括清算义务人、清算程序、清算优先清偿顺序等等保护债权人利益的设计；二是在清算阶段要强调和从严把握公司股东滥用股东权利，以有限责任制度损害债权人的情况，适当使用公司法人人格否认制度。
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以案说法：一波三折，归于调和
立法上在公司清算层面对股东利益和债权人利益的保护可谓是“一波三折”，经历了大概三个阶段：
（一）第一阶段
公司法解释二出台前，缺乏保护债权人利益的制度设计，过分保护股东利益。
在公司法解释二出台以前，公司法仅简单约定了清算环节的股东义务，缺乏明确的保护债权人利益的制度设计，导致在社会经济生活和司法实践中，大量公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的现象非常突出，严重损害了债权人的利益。
为妥善解决这一问题，最高法制定并颁布了公司法司法解释二，主要目的是规范公司的退出机制，保护债权人合法权益不受侵害。在股东清算义务上，通过对清算义务人及其应清算不清算民事责任的界定，旨在强化清算义务人依法清算的法律责任，建立一个健康、有序的法人退出机制，主要体现在公司法解释二第十八条：
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
公司法解释二第十八条确立了以下制度：
1.清算义务人制度。清算义务人是指依法负有启动清算程序的主体，其义务在于根据法律规定及时启动相应的清算程序以终止法人。如根据《公司法》第一百八十四条的规定，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东有义务及时启动清算程序对公司进行清算，即有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东应为公司解散后的清算义务人。
清算义务人有别于清算人，清算人是指具体负责清算事务的主体，其义务在于依照法定程序进行清算，在我国通常是用“清算组”这一称呼。
2.清算义务人的法律责任。包括：第一，清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，应当在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任。该责任是从法人财产制度和侵权责任角度作出的规定。这里，应当适用因果关系推定和举证责任倒置规则，即公司财产经强制执行不能清偿债务部分即应推定为清算义务人未及时清算所造成的债权人的损失，原则上清算义务人应当在此损失范围内对公司债务承担赔偿责任；如果清算义务人能够举证证明该损失非其未及时清算造成的，则可以免责。第二，因清算义务人怠于履行及时启动清算程序以及保管等义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，以及公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，即应直接对公司债务承担清偿责任（也就是说，假设涉案债权是1000万，那么股东就要承担1000万的清偿责任）。上述情形如系实际控制人原因造成的，则实际控制人亦应对公司债务承担相应的民事责任。规定这一责任的理论基础是公司法第20条第3款规定的公司法人人格否认制度，即认定在这一情况下导致公司主要财产、账册、重要文件灭失无法进行清算的，清算义务人（股东）相当于存在滥用公司独立地位和股东有限责任，损害公司债权人利益的情形，因而要在此时刺破公司面纱，直接追究股东的责任。
上述责任的规定，根本目的在于督促清算义务人依法组织清算，规范法人退出机制，保护债权人的应有利益，以解决我国目前实践中该清算不清算的突出问题。除了有事后救济的法律价值外，更多的价值在于警示、引导作用。清算义务人在对借解散逃废债务（其后果是承担上述清算义务人民事责任）和依法清算了结公司债务（其后果是享有有限责任制度的庇护）进行利益权衡基础上所作出的抉择，不存在对其权利的侵犯问题。基于上述原因公司所有清算义务人在对外承担责任时相互之间系连带责任，因此，其中一人或者数人对外承担上述民事责任后，还存在内部责任根据过错大小的分担问题。
（二）第二阶段
公司法司法解释二出台。司法实践中僵化理解导致过分保护债权人利益。[典型案例：上海文盛投资管理有限公司诉中科实业集团（控股）有限公司等清算责任纠纷案（北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第2997号）、2012年最高人民法院第9号指导案例：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案]
公司法解释二颁布实施后，在一段时期内起到了应有的效果，推动了公司解散后清算义务人及时启动清算程序，保护了公司债权人的合法权益。但是在具体的司法实践中，因部分法院僵化理解了公司法解释二第十八条的条文意思，致使有的案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任，出现了极端的案例。如出资几百万的小股东，并不控制公司主要财产，也不参与公司经营，不掌握公司的账册等重要文件，但最后在司法环节却被判承担远超其出资数额的责任，导致利益严重失衡。我们可以从两个典型案例中来看这一阶段的裁判思路：
典型案例一：2012年最高人民法院第9号指导案例：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案
本案的基本法律关系如下：
在本案上诉过程中，小股东蒋志东、王卫民和二审法院上海一中院有一场针锋相对的“辩论”，具体体现在本案的上诉辩称和法院的裁判理由中，简要列明如下：
1.蒋、王二人辩称从未参与过拓恒公司的经营管理。拓恒公司实际由大股东房恒福控制，两人无法对拓恒公司进行清算。上海一中院则认为，依照公司法解释二，有限责任公司的全体股东均为清算义务人，因此无论蒋、王二人在公司中所持股份为多少，是否参与了经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。但实际上未组织清算，怠于履行清算义务，违反相关规定，应当承担责任；
2.蒋、王二人辩称拓恒公司由于经营不善，在被吊销营业执照前已背负了大量债务，资不抵债，并非由于蒋、王怠于履行清算义务而导致拓恒公司财产灭失。上海一中院则认为，根据查明的事实，拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况，只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的财产，不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失。拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、帐册灭失之间具有因果联系，蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。
3. 蒋、王二人辩称也曾委托律师对拓恒公司进行清算，但由于拓恒公司财物多次被债权人哄抢，导致无法清算，因此蒋、王不存在怠于履行清算义务的情况。上海一中院则认为，蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算，但事实上对拓恒公司的清算并未进行。据此，不能认定蒋志东、王卫明依法履行了清算义务，故对蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳。
在本案中，笔者认为蒋、王二人实际上已经做了一些试图履行股东清算义务的尝试（如委托律师对拓恒公司进行清算），但在司法裁判环节，法院几乎未予以考虑，仍然以事实上未组织清算为由，认定蒋、王二人怠于履行清算义务。并在此基础上，进一步认定蒋、王二人的行为和拓恒公司的主要财产、账册灭失存在因果关系，因而最后被判需要承担连带清偿责任。
典型案例二：上海文盛投资管理有限公司诉中科实业集团（控股）有限公司等清算责任纠纷案（北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第2997号）
本案的基本法律关系如下：
在本案中，文盛公司可以说是“职业债权人”的一类典型代表，从建行北京分行处购买债权（不良资产）后成为中科红叶公司的债权人，此后迅速通过“发现工商吊销-申请强制清算-股东未配合提供材料-起诉股东”一系列操作，最终将中科红叶公司的股东诉诸法庭，并成功逮住了一名还有余粮的“冤大头”中科实业公司。我们同样可以看到在本案中，中科实业公司和北京一中院也有一场非常类似于公报案例第9号的辩论：
1.中科实业公司辩称，自己只是小股东，过往曾在报纸上发布公告要求组成清算组进行清算，也曾向北京市密云法院申请对中科红叶公司进行强制清算，并非怠于履行清算义务，不符合股东承担责任的构成要件。北京一中院则认为，中科实业公司作为中科红叶公司的股东，系中科红叶公司的清算义务人，其持股比例虽然仅为14%，并非中科红叶公司的控股股东，但我国现行法律法规以及相关司法解释中并无有限公司小股东无需承担清算义务的除外条款。相反，有限公司的全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人，因此，无论中科实业公司所占的股权份额为多少，是否实际参与了公司的经营管理，在中科红叶公司被吊销营业执照后，其都有义务在法定期限内依法对公司进行清算。中科实业公司虽曾在2008年12月分别于《人民法院报》及《北京青年报》发布公告，要求与东方红叶公司、中科企投资公司、王和平共同成立清算组对中科红叶公司进行清算，但上述行为仅能证明中科实业公司欲对中科红叶公司进行清算，而事实上清算程序并未启动，对中科红叶公司的清算并未进行，据此，不能认定中科实业公司依法履行了清算义务。中科实业公司称其在2008年12月曾向密云法院申请对中科红叶公司进行强制清算，但其并未能够提供诸如法院接收材料的回执或者不予受理的相关材料，中科实业公司就其主张的该项事实未能提供充分的证据加以证明。并且，中科红叶公司的登记机关为北京市工商行政管理局，若中科实业公司欲申请强制清算，亦应向中级人民法院提出申请，而非密云法院。因此，在中科红叶公司被吊销营业执照后，中科实业公司作为清算义务人，未在法定期限内对中科红叶公司进行清算，属于怠于履行法定的清算义务。
2. 中科实业公司辩称文盛公司应就其怠于履行清算义务导致中科红叶公司财产、账册等丢失，进而造成中科红叶公司无法清算的事实负有举证责任。而北京一中院则认为：中科实业公司主张根据谁主张主举证原则，应由文盛公司举证证明中科实业公司存在怠于履行清算义务的情形，且导致公司财产、账册灭失，进而无法清算。然而，文盛公司作为公司外部的债权人，其无法了解中科红叶公司内部经营、责任分配情况，亦无法了解中科实业公司作为清算义务人是否积极履行了清算义务，以及进行了哪些积极行为，在此种情况下，应当适用举证责任倒置和因果关系推定的原则。即由作为清算义务人的中科实业公司进行举证，或者需要证明其对未在法定期限内展开清算活动无过错，或者需要证明怠于履行清算义务与公司财产灭失、公司无法清算之间不存在因果关系，否则即应承担相应的不利后果。作为正常注册成立的公司，均应具备清算条件，而如前所述，中科实业公司确系存在怠于履行清算义务的情形，并且根据二中院的生效裁定，已经确认中科红叶公司无法进行清算，因此，可以认定中科实业公司怠于履行清算义务的行为与中科红叶公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算之间存在因果关系，文盛公司就此无需进一步举证。如若中科实业公司认为中科红叶公司无法进行清算系基于其他原因所致，即其怠于履行清算义务与中科红叶公司无法清算之间不存在因果关系，则中科实业公司应就此提供证据予以证明。
3. 中科实业公司辩称，中科红叶公司在被吊销营业执照之前已无财产，即使进行清算，文盛公司的债权亦无法受偿。而北京一中院则认为：中科实业公司虽然提交了另案的执行卷宗材料，用于证明中科红叶公司于营业执照被吊销前就已无任何资产。但从公司法原理来看，在公司解散后，原则上应当推定只要公司依法进行清算，债权人都可以得到全额清偿。公司在一个案件中未能执行到财产，并不能等同于公司无任何财产可供执行，也不能当然得出公司即使及时清算，文盛公司债权亦无法获得清偿的结论。
最后在本案中，中科实业公司被判承担连带清偿责任。
上述两个案例在笔者看来，作为小股东的一方在大股东或其他股东拒绝配合组成清算组，或拒绝提供公司主要财产、账册等清算材料的情况下，其实已经几乎做了力所能及可以做的事情。但即使如此，法院在裁判过程中仍然坚持让小股东承担责任，这和当时党中央、国务院大力清理僵尸企业的宏观背景有一定关系。但不可否认的是，公司法解释（二）第十八条是对股东有限责任的突破，若长期按照前述裁判思路严格适用该规定，将加重股东责任和投资风险，将产生抑制投资的负面作用，所以这一裁判思路也遭到了各界的反对。最高人民法院也在2019年全国法院民商事审判工作会议上，对这一裁判思路提出了批评，并在《九民纪要》中，对公司法解释二第十八条的制度精神予以了重述，并对过度保护债权人利益的倾向进行限缩。
（三）第三阶段
“九民纪要”重述规则宗旨，对过度保护债权人利益的倾向进行限缩，居中调和各方利益。[典型案例：东华纺织集团有限公司vs上海市杨浦区建设工程总承包有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案（上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2123号）]
针对过往裁判中出现的“唯结果论”倾向，即只要事实上没有启动清算程序成立清算组（哪怕中间做过非常多的尝试和努力），就认为是怠于履行义务；或者成立了清算组的，也并不审查股东是否履行或要求清算组履行妥善清算义务，《九民纪要》对此提出了批评，并要求人民法院应当认真审查股东提出的关于其没有“怠于履行义务”的有关证据，作出是否支持其抗辩的认定。股东没有申请人民法院指定清算组对公司进行清算，并不属于“怠于履行义务”的情形，原因在于申请人民法院指定清算组进行清算，并不是公司股东的法定义务，而应该是法定的权利。既不是义务，就谈不上“怠于履行”了。与此同时，为了照顾在实践中本就颇受大股东“压迫”的小股东，《九民纪要》也认为在判断是否“怠于履行义务”这个标准时，应当从司法政策上对小股东进行倾斜保护，只要小股东能够证明已经为履行清算义务采取了积极措施，或者能够举证证明既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，在此情形下应当认定该股东没有“怠于履行义务”。因此形成了《九民纪要》第14条：
《九民纪要》第14条【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
而在更为严重的公司法解释二第十八条第二款上，过往通常简单认为，只要存在“怠于履行清算义务”和“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的事实，就可以认定二者之间存在因果关系，因而存在“怠于履行清算义务”的股东往往直接掉落到需要承担连带清偿责任的陷阱中。《九民纪要》通过侵权责任理论，对前述错误的裁判思路予以了纠偏。股东损害公司债权人利益责任纠纷案件本质上属于侵权，故在司法实践中，法院依据《公司法司法解释二》、《会议纪要》的规定，适用了侵权法中侵权行为的四个构成要件进行分析认定。
1、行为要件，即公司股东等清算义务人“怠于履行义务”的消极不作为行为，包括怠于履行依法及时启动清算程序和妥善保管公司财产、账册、重要文件等义务。
2、主观要件，即清算义务人在主观上有怠于履行清算义务的故意或者重大过失。
3、结果要件，即公司无法及时进行清算，债权人利益受损。
4、因果关系，即清算义务人怠于履行义务的行为导致公司无法清算，债权人债权因此得不到应有的清偿，也就是说，债权人利益受损的结果与清算义务人怠于履行清算义务的不作为之间具有因果关系。
《九民纪要》重申，有限责任公司股东可以就“因果关系”提出抗辩，但因债权人并不熟悉公司经营情况，为维护债权人利益，仍然遵循了举证责任倒置和因果关系推定的原则。股东应当“自证清白”，比如小股东有证据证明，公司的主要财产、账册、重要文件均由大股东及其所派人员掌握、控制。这一裁判思路形成了《九民纪要》15条：
《九民纪要》第15条【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
《九民纪要》发布后，对过往司法裁判中“唯结果论”的倾向进行了一定程度的纠偏，把过往过度保护债权人利益的举措往回拉了一些，让天平稍稍向另一端的股东利益有所倾斜，起到了居中调和的作用。
在东华纺织集团有限公司vs上海市杨浦区建设工程总承包有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案（上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2123号）一案中体现如下：
本案的基本法律关系为：
在本案中，上海二中院对股东方杨浦建设公司提供的关于是否“怠于履行义务”的相关事实和证据进行了非常详细的事实查证和质证，充分展现出《九民纪要》以后，人民法院认真审查股东方提供的证据后才会作出是否支持其抗辩的认定的裁判要旨。不过，在本案中，股东方杨浦建设公司所提交的多项证据均无法证明其在法定期限内履行了清算义务，因此在第一个环节，被上海二中院认定为，存在“怠于履行义务”的情形。
而关于杨浦建设公司应否承担连带清偿责任的问题上，上海二中院依照侵权四要件理论，在行为要件上认定杨浦建设公司作为有限责任公司股东，为清算义务人，负有清算义务，且存在怠于履行义务的行为；在主观要件上，明智房山公司应当进行清算但未主动进行清算，主观上存在故意或重大过失；在结果要件上，通过多项事实情况综合认定房山公司确实无法进行清算，债权人利益受到损害；在最重要的因果关系推定上，上海二中院认为杨浦建设公司占股48.3%,并委派了多名管理人员至房山公司担任董事或监事,实际参与了房山公司的经营管理,其与丁庆荣对于公司财产、账册、重要文件的下落各执一词,但并无直接证据证明公司财产、账册灭失非其原因所致,上海二中院推定债权人利益受损的结果与清算义务人怠于履行义务的不作为之间具有因果关系。
最终，上海二中院判定杨浦建设公司应当承担连带清偿责任。
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以案为鉴：私募基金应当如何进行投后管理
从前述多个案例中我们可以推知，私募基金的投后管理并不简单笼统地“收集信息”、“请客吃饭”，而是涉及到非常复杂的管理，遍及投资文件起草与交割、董监高委派、重大事件预警响应及妥善处理、退出交割等多个环节。
仅以本文所涉案件为例，笔者就私募基金的投后管理提出几个建议：
一、基金管理人应当及时掌握私募基金所投资的全部企业的经营状况，尤其是工商登记的持续经营状况。如发现被列入经营异常，乃至吊销营业执照的情况，应当立即启动预警响应，准备着手提起进入清算程序，妥善履行清算义务人的法定义务。
二、如单纯为财务投资，本身无意愿参与公司经营管理，则一方面应当慎重向公司委派董监高人员；另一方面应当避免在日常沟通过程中留下疑似参与公司经营管理的相关证据，如对公司的供应商、客户、主要人员构成实质性影响。
三、如并非单纯的财务投资，存在委派董监高成员，或其他介入公司经营管理的行为，则应当非常警醒自身可能存在的清算义务人的法定义务。一旦发生清算事件，应当尽最大努力履行相应义务，可采用的措施包括但不限于：1.及时和其他股东以书面方式沟通立即组成清算组的动议；2.向人民法院主动提起指定清算组的申请；3.在报纸等媒体上公开要求成立清算组等等。
四、在投资文件或公司相关制度中明确列明公司主要财产、账册、重要文件的保管责任的归属，一般而言建议归控股股东方进行管理。或者在公司陷入清算危机前后，应当采取措施迅速了解上述材料的所在，并尽早将其控制在自身可影响范围内。实在无法控制时，应当想办法形成相应证据能够证明自身确实对上述材料无法控制或不知情。
五、在投后管理过程中，应对被投资企业对外承担的重大债权债务情况有所了解，尤其对于巨额的债务应当引起足够的警惕，及时了解债权人方面的相关信息。
六、如遭遇公司债权人起诉，应当立即寻找有经验的律师协助处理，以便及时找寻和锁定相关证据。
七、对于已经存在经营困难的被投资企业，应当及时与企业创始人沟通，尽早进入清算、注销程序。避免长时间拖延导致公司的债务存在不可控情形。
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