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作者：王勤原
来源：东方法律人
近年来，国家开展“三去一降一补”的供给侧结构性改革，国务院颁布《关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》，明确严禁建设新增钢铁、水泥、电解铝等产能项目。钢铁、水泥、电解铝、焦化等产能过剩企业（以下统称“产能企业”）无法新增产能，产能指标作为产能企业扩大生产的必备资源，其稀缺性逐渐凸显。产能企业作为生产型企业，其财产一般为产房、生产设备、产成品等，当上述财产均被抵押或执行的情况下，债权人能否就债务人所享有的产能指标向法院申请财产保全进而变价处置，实践中存在一定争议。本文梳理了当前产能指标管理规制的制度文件和司法机关关于财产保全和处置变价的法律法规和司法判例，以期拓展涉及产能企业类债权的责任财产范围，为涉及产能企业类债权清收提供一定帮助。一、产能指标交易制度及现状
2015年至2021年期间，工信部相继出台了《部分产能严重过剩行业产能置换实施办法》《工业和信息化部关于电解铝企业通过兼并重组等方式实施产能置换有关事项的通知》《钢铁行业产能置换实施办法》《水泥玻璃行业产能置换实施办法》等文件，明确钢铁、水泥、电解铝等产能可以进行置换，并就置换范围、流程等规定予以细化。钢铁、水泥、电解铝等产能企业扩大生产，只能通过置换的方式从其他企业换取产能。在内蒙古工业和信息化厅门户网站，笔者以“产能置换”为关键词进行搜索，查询到的产能置换公示信息多达1578条[1]，可见产能指标交易市场已经相当活跃，产能指标已经成为可流通可变价的财产。 在阿里资产、京东拍卖等平台，钢铁产能指标、水泥产能指标、电解铝产能指标、平板玻璃产能指标和焦化产能指标（五类指标以下合称“产能指标”），已经成为一种拍卖变卖的重要资产。如2023年4月14日在阿里资产平台挂牌的新疆嘉润资源控股有限公司2.5万吨电解铝产能指标，起拍价为1.35亿元，其价值可见一斑。产能指标纠纷案件具有一定的区域性，主要原因在于钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、焦化等行业存在一定的地域聚集性，从案件检索结果看，产能指标纠纷案件主要集中在四川、云南、河北、江苏、山东、青海、山西等省份。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，人民法院保全的范围包括被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。对于产能指标是否属于可保全的财产范围，理论上存在一定的争议，但在司法实践中，多数法院仍支持产能指标可以诉讼保全的观点。如最高法院在(2022)最高法执监23号裁定书中，认可法院查封被执行人110万吨焦化产能指标的行为。河北省高院（钢铁产能指标）[2]、山西省高院（电解铝产能指标）[3]、四川省高院（水泥产能指标）[4]、江苏省高院（钢铁产能指标）[5]等地方高院均曾在裁判中认可法院对产能指标的保全行为，理由为产能指标系可交易的财产，法律并不禁止对该类财产采取保全措施。根据产能置换的相关规定，产能指标一般通过产能指标交易的方式进行置换，但电解铝产能还可以通过兼并重组和同一实际控制人企业集团内部产能转移（以下简称内部转移）两种方式置换，[6]并且内部转移方式置换的电解铝产能还可以跨省置换。[7]实践中，电解铝企业多通过内部转移或兼并重组的方式置换电解铝产能指标，尤其在内部转移系无偿划转的情况下，转出方的债权人是否可以直接向法院申请保全受让方接受的无偿划转的产能指标？湖南省长沙市中院曾审理过一起典型的内部转移电解铝指标的案件，[8] A公司系从事铝业生产的公司，D公司系A公司的债权人，D公司向法院申请强制执行A公司财产。在执行过程中，A公司的股东另设B公司，并将A公司的电解铝产能指标无偿内部转移至B公司，再由交易对手C公司以一定对价收购B公司的全部股权。D公司向法院申请冻结A公司置换至B公司的电解铝产能指标，并就该产能指标予以强制执行。长沙中院认为，A公司通过内部转让方式将产能指标转移至B公司，且B公司未支付任何对价，因此已经置换至B公司的产能指标仍属于A公司的财产权利，可以对上述指标予以强制执行。因此，实践中债务人通过内部无偿转移产能指标方式转让财产时，债权人应当及时向法院申请保全被置换的产能指标，以防止该产能指标被再次转让给第三人。三、产能指标的变现处置
在依法对产能指标采取财产保全措施后，能否通过司法程序变价处置，关系到债权人的债权能否得到清偿。
工信部在其网站公布《<水泥玻璃行业产能置换实施办法>解读》[9]并提出，当遇到人民法院拟启动变价程序对水泥熟料、平板玻璃产能进行强制置换时，被执行人所属的省级工业和信息化主管部门配合人民法院，就泥熟料、平板玻璃产能能否置换出具意见。可见，工信部并未否定法院对产能指标开展强制执行的可行性。从司法案例来看，多数法院认为产能指标可以变价处置。如最高法院在(2022)最高法执监23号裁定书中，认可下级法院作出的拍卖焦化产能指标的行为。再如，河北省高院在(2020)冀执复313号裁定书中认为，钢铁产能指标是具有经济价值的财产性权利，法律未禁止人民法院在执行程序中对其进行强制性处分。但也有部分法院对产能指标能否变价处置问题态度不明确。如北京高院在(2020)京执异18号裁定书中认为，案涉电解铝产能指标并非一般意义上的动产、不动产及其他财产权，其是否可以作为被执行人的财产予以处置及其市场价值尚不确定……对于电解铝产能指标的处置需要考虑相关政策。另外需要注意的是，钢铁产能指标的司法处置在2020年之后予以暂缓，从河南省高院在(2021)豫执复435号裁定书中的论述可知，最高法院下发《最高人民法院关于暂缓对钢铁产能进行变价处置的通知》（以下简称《暂缓钢铁产能变价处置的通知》），人民法院对已查封尚未开始司法拍卖的钢铁产能，暂缓进行。目前已有法院根据该通知暂缓对钢铁产能指标的强制执行，如河北省廊坊市安次区人民法院在(2020)冀1002执恢3号之二裁定书中，裁定中止钢铁产能指标拍卖程序。产能只有通过产能设备才能转化为真实的产品，二者具有一定的捆绑性，在工信部相关产能置换的规定中，也明确必须先拆除产能设备，才能进行产能置换。[]部分地方更是在地方规定中明确二者需整体处置，如《吕梁市焦化产能置换及项目备案管理办法》第8条明确，法院查封的焦化产能处置，对已建成投产的焦化项目，产能和资产要整体拍卖不能分割处置；对已淘汰的焦化产能及已置换未利用的焦化产能可通过拍卖程序依法处置。因此，实践中产生了产能指标和产能设备是否需要一起处置的争议。在(2019)最高法执复109号裁定书中，最高法院认为地方规定不足以否定司法拍卖的效力，但最终以生产设备和产能指标并不属于同一被执行人，法院单独处置不违背地方规定驳回了被执行人的异议。在(2022)最高法执监23号裁定书中，最高法院同样认为地方规定不足以否定司法拍卖的效力；拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。案涉焦化产能与相关的焦炉分别为不同的财产类型，不存在使用上不可分的情形，单独拍卖并无不当。因此，虽然部分地方法规规定了产能置换须先拆除产能设备，抑或产能指标和产能设备须整体拍卖，但最高法院目前倾向于认为从法规效力位阶层面看，地方相关法规尚不能成为司法机关对产能指标和产能设备一并处置的裁判依据。四、结语
产能指标在化解过剩产能和保护生态环境的背景下被赋予财产属性，且其财产价值已经得到市场检验，多数法院在司法实践中亦认可产能指标的财产属性，支持债权人对债务人所有的产能指标采取诉讼保全和变价处置诉请。因此，对持有产能指标的钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、焦化等企业债务人，债权人应当关注以下事项：一是做好财产线索挖掘，及时对产能指标申请保全。基于当前的特殊政策背景，致使产能指标具有稀缺性，交易市场比较活跃且具有较大价值，债权人积极做好钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、焦化等企业债务人产能指标财产的挖掘工作，尽早采取诉讼保全措施。二是关注产能指标的可置换性以及置换现状。债权人关注工信部及地方政府的产能置换文件，辨别债务人持有的产能指标是否为可置换的产能指标。对于可以置换的产能指标，一方面该资产具有较好的流通性，另一方面该资产被债务人置换的风险也相对较高。对于具备可置换性的产能指标，债权人应当做好资产状况的持续性关注和跟踪，尽快采取保全措施，防止资产转移。对于债务人已经依据相关规定实施产能置换的，应当根据实际情况继续向法院申请追索相关置换财产。另外，鉴于《暂缓钢铁产能变价处置的通知》的要求，目前钢铁产能是否恢复强制执行尚不确定。三是关注司法机关产能指标的保全实施情况。对于产能指标的司法保全的协助执行单位，实践中有不同的做法，部分法院送达给工信部门，部分法院送达给发改委；当产能指标处于置换过程中时，部分法院送达给出让地工信部门，部分法院送达给转入地工信部门。鉴于实践中的操作和地方规定的不一致，债权人应当和法院充分沟通，确保送达单位准确，并取得送达回执，实现保全效果。四是妥善确定产能指标的变价处置方案。实践中，生产设备已被案外人查封或产能设备短时间内难以处置的情况较为普遍，如将产能指标和产能设备一并处置的，将大大延缓产能指标的处置效率。债权人应当结合产能设备的估值情况及可变价性，权衡经济效益和事件成本，妥善确定是否向法院申请将产能指标和产能设备一并变价。产能设备短时间内难以处置，且司法机关拟将产能指标和产能设备一并变价的，债权人可以向法院提出执行异议，争取产能指标单独变价处置。 
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