重磅！沪深两地法院群体性证券诉讼规则对比述评

2003年最高法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，为证券虚假陈述侵权案件受理设立前置程序，因此引发广泛的争议。2015年立案登记制正式施行，要求法院对待依法应当受理的案件做到有案必立、有诉必理。

上海法院对该问题在规则层面未作明确规定，但上海高院在瑞奇股份案中明确认为最高法院对证券虚假案件设定的前置程序现行有效，并未明文予以废止，法院在审理活动中仍应遵循。而深圳法院在重申最高法院司法解释要求的基础上，增加了“可以认定构成证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈发行等侵权行为的其他证据”这一兜底性条款，实际上扩大前置程序的限定范围。前述锐奇股份案中上海法院即以当事人仅有证券交易所自律处分决定书为由裁定不予受理，而根据深圳法院此项规定，行政监管措施相关文书以及自律监管措施相关文书均可认定为其他证据。

笔者认为在证券侵权诉讼特别是群体性诉讼中，相关前置程序尚不宜直接予以废除，而深圳法院相对扩大化理解的规则适用较为合适：

其一，前置程序并不违背立案登记制的要求。立案登记制的核心在于“有案必立、有诉必理”，但并非任何起诉均可导致受理的后果，法院仍需对案件受理的程序条件加以审查，只是区别于以往立案环节的实质条件审查。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中虽然提出“因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件”，但在虚假陈述司法解释尚未实质修改前，不宜仅依据领导讲话精神对前置程序予以废止。

其二，前置程序有利于投资者实现权利救济。证券侵权案件中原被告的举证能力显然不对等，因此虚假陈述司法解释在借鉴美国法上“欺诈市场理论”的基础上，发展出中国法的推定因果关系原则。而侵权行为存在这一要件的证明，则基本上依靠前置程序所要求的相关文书，法院通常根据行政处罚书等直接认定行为人存在侵权行为，若直接废除前置程序，则原告需要举证证明行为人存在侵权行为，其难度不言而喻。

其三，前置程序与当前的司法解决能力大体契合。上市公司涉及多方利益主体，如果废除前置程序，相关利益主体可能会采取对上市公司或相关个人大量提出无益诉讼的方式表达利益诉求，挤占有限的司法资源。即使在具有实质意义诉讼中，法院也将面临对虚假陈述行为进行实质判断的困境，在专家辅助人、专业人民陪审员或委托鉴定等配套机制未能成熟运作前，法院的司法判断难以等效于监管机构的专业判断。

示范判决机制在我国诉讼法层面并无明确的规定，各地法院在处理群体性证券诉讼中逐步积累示范案件相关经验，形成“判决数个示范案件、调解一批平行案件”的纠纷解决模式，此后又结合德国法中关于示范诉讼的法律实践，通过既判力的扩张推动群体性证券纠纷的解决。

在“示范判决+平行调解”模式下，平行案件当事人是基于示范案件形成的诉讼预期自愿处分其实体权利，一般并不涉及既判力的问题。若示范案件和平行案件均需通过判决解决，则既判力将会成为关键问题。

上海法院对于既判力问题采取类型化处理的方式，其中共同事实问题可以直接适用于平行案件，此种处理方法有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第93条第5项作为依据，自无疑问。但其对共同法律问题则采取既判力单向扩张的处理方式，即平行案件的原告若主张适用示范案件确认的共同法律问题，则平行案件的被告需单方面承受适用的法律后果，不论其有无异议。反之，若平行案件的被告主张适用示范案件确认的共同法律问题，原告并不当然承受适用的法律后果，若原告提出异议则转入审理环节，唯其不提异议才承受适用的法律后果。

而深圳法院在既判力问题采取了更为直接化的处理方式，不区分事实问题与法律问题，一概认定示范案件判决对于平行案件具有既判力。

既判力问题实际上解决的是当事人的诉权保护与诉讼效率的关系问题，这其中必然存在司法价值的取舍和对正当性质疑的回应。上海法院与深圳法院都通过规定平行案件当事人对示范案件的充分参与以体现示范判决既判力向其扩张的正当性，如示范案件的通知、示范案件的公开、经当事人同意的诉讼合并。但考虑到两地法院特别是深圳法院方案中既判力的扩张范围，建议更多地保障平行案件当事人在示范案件中的参与权，如允许平行案件当事人向示范案件合议庭递交意见书、引导平行案件当事人有序旁听示范案件庭审。

需要注意的是，示范案件判决的既判力向平行案件当事人扩张有一重要的前提，即平行案件的被告与示范案件的被告主体范围相同。深圳法院对该问题作出相应规定，而上海法院却未作规定，但结合诉讼法的基本法理，宜采用深圳法院的处理模式。

此外，结合前述内容尚难以断言深圳法院在示范判决的既判力问题上采取更为激进的立场，毕竟依据其平行案件审理规定，法院在调解平行案件无效后，若当事人申请按照示范案件相关认定进行审理，法院可以径行判决。言外之意，法院作出示范判决后，既没有调解成功平行案件，相关当事人也拒绝承认示范判决的相关认定，此时又当如何？是不是可以依职权按照既判力条款直接适用示范判决的相关认定，进而做出平行案件的判决？深圳法院的简化审理规定虽称已经示范判决所确定的事实和证据可以不再举证质证，但法律适用标准确实难以称其为免证的事实或者证据。

反观上海法院的规定，平行案件的原告主张直接适用的，法院可予支持，此处用的是可予支持而不是应予支持或者予以支持。此种措辞上的保留与深圳法院的规定颇有异曲同工的意味。毕竟示范诉讼在我国没有实定法的支持，其适用尚需谨慎，在司法实践中还需法官对当事人诉讼预期的合理引导、律师的积极协助以及诉讼费用减免等多措并举，才有可能收到较好的效果。

支持诉讼来源于《民事诉讼法》第十五条的规定，在群体性证券诉讼中，普通投资者面对专业的证券诉讼对抗难免力有未逮，通过专业机构的协助才能实现实质的诉讼平等。证券支持诉讼面临的问题还是支持人的诉讼地位和诉讼参与方式不明确，难以达到立法者的期望。

国内证券支持诉讼第一案——原告刘某等诉被告鲜言、“匹凸匹”等证券虚假陈述责任纠纷案在上海法院审理，中证中小投资者服务中心委派工作人员作为原告诉讼代理人参与全案审理过程。同时，针对证券群体诉讼中投资者众多、损失计算工作量大等情况开展诉讼支持。深圳法院在其相关规定中专门新增列举投资者保护机构，应当也是对这类机构在诉讼中有益参与的肯定。

目前规则层面主要是在两个方向强化诉讼支持的程序对接：

其一，与示范判决的对接。在示范案件的选取中，将投资者保护机构支持诉讼的案件列入重点考虑范围，借助支持人的证券专业能力，为法院在示范判决中更好认定共通问题提供有益帮助，两地法院在示范案件的选取中均充分考虑这一因素。

其二，与代表人诉讼的对接。一方面，在普通代表人诉讼1中，支持人可以协助众多原告确定诉讼代表人或者自己作为诉讼代表人；另一方面，在特殊的代表人诉讼2中支持人直接作为诉讼代表人全程参与纠纷的解决。

普通的代表人诉讼在我国民诉法中一直存有规定，其中起诉时人数确定的代表人诉讼在解决“大庆联谊案”等群体证券诉讼中均进行了适用。而起诉时人数不确定的代表人诉讼3，法院则因种种现实顾虑而采取保守的态度，但也并非无案例可循。在“东方电子案”中，法院在处理系列案件时，在部分案件进入实体审理之后，对其他案件仍在受理中，并引导其他案件的处理向先前案件看齐，其实质效果已经类似于起诉时人数不确定的代表人诉讼。而杭州法院在“五洋债”案中则直接适用起诉时人数不确定的代表人诉讼相关规定，向投资者发出权利登记公告。

有鉴于此，沪深两地法院对于普通的代表人诉讼均进行程序上的进一步明确，以期激活这一诉讼法上早已存在的程序：

其一，针对原告的权利登记及后续诉权保护，上海法院规定了在线平台登记，而深圳法院规定了委托登记方式，都有利于高度分散的投资者群体及时方便办理权利登记。同时，上海法院规定原告可以在权利登记公示十日内撤回，深圳法院规定原告可以在开庭审理前声明退出。

其二，针对诉讼代表人的推选，上海法院创造性采用网络投票的方式，通过选举的方式产生代表人，既方便快捷，也能最大程度减少争议，使得专业性更强的机构投资者更有可能担任代表人，这与美国在集团诉讼首席原告上的改革思路颇为相似。而深圳法院主要是在起诉时人数确定的代表人诉讼中，将代表人推选纳入庭前会议的议程，这也与该法院在证券纠纷解决中构建的“15233”工作体系相关。

其三，针对代表人的诉讼权限，上海法院明确要求在起诉时人数不确定的代表人诉讼中，原告应当给予代表人特别授权，而深圳法院还是沿用民诉法的一般规定。

代表人的诉讼权限问题是代表人诉讼运行的重要程序堵点，代表人产生后其他原告便脱离了诉讼程序，此时代表人根据诉讼进展如果希望变更部分诉讼请求或者达成和解，还需征得其他未参与诉讼的原告同意，无疑大大降低代表人诉讼的效率，上海法院的规定无疑打通这一堵点，有利于更好的推进代表人诉讼的程序运作。

当然，深圳法院未作规定也许有其现实顾虑，毕竟代表人身兼双重身份，既是诉讼当事人，又是其他当事人的代表人，其行为难免遭遇利益冲突的情况。但该问题可以通过其他程序设置加以缓解，如对其他原告进行特别授权的诉讼风险告知并签订告知书、其他原告对代表人达成的和解方案不同意可声明退出4。

特殊的代表人诉讼是本次证券法修订的一大亮点，它在民诉法第54条的基础上，同时借鉴了美国的集团诉讼和德国的团体诉讼，形成一种有特色的诉讼形式。通过“退出制”的引入，以克服“加入制”的集体行为困境，又通过代表人的资格限定，防止滥诉情形的发生。

沪深两地法院围绕特殊的代表人诉讼，还是着眼于现有程序的细化和明确，保障新程序的平稳运行：

其一，针对成员登记，两地法院都强调与证券登记结算公司的合作，以保障默示加入的原告名单真实、全面、完整，深圳法院还规定投保机构可以直接受法院委托办理成员登记，进一步提高工作效率。

其二，针对公告发布，上海法院规定由法院进行发布5，而深圳法院则规定由投保机构发布，实际上发布的主体并非特别重要，主要是保障默示纳入的投资者都充分知晓此情况，建议考虑与各登记结算公司的合作，通过技术途径向相关投资者推送信息。

其三，针对诉讼和解，上海法院特别规定了原告对和解的结果不认同的可以申请退出，事实上赋予其二次退出的权利，深圳法院则未作此规定，只是与上海法院一样强调了法院对诉讼和解的司法审查。

其四，针对上诉处理，上海法院的规定基本是沿用普通共同诉讼的上诉处理原则，在被告不上诉情况下，一审判决在未上诉原告及被告之间发生法律效力。但深圳法院只规定投保机构决定是否提出上诉，并未进一步说明投保机构在异议原告表达意见后仍拒绝提出上诉应当如何处理。

应当指出的是，证券法第95条第3款事实上是在民诉法第54条的基础上，赋予投保机构较为特殊的诉讼地位。投保机构取得原告授权后居于诉讼代表人的地位，只是使得原告脱离诉讼程序，并不意味着原告因此丧失诉讼当事人的地位，这与美国集团诉讼中非代表的其他集团成员不是案件当事人是完全不同的。既然原告的当事人地位并未丧失，则其提出上诉的权利亦不应剥夺，在投保机构不上诉时宜采用上海法院规定的方式处理。

民事诉讼是一个系统化的程序，管辖、送达、诉讼费用、财产保全等环节都会对诉讼效果的实现产生重要的影响，亲身参与过诉讼的人都能体会到某些书本上并不显眼的程序细节对最终程序运作的影响。沪深两地法院在较为具体的诉讼保障机制方面也进行了各自的探索：

其一，针对管辖权问题，两地法院的规定针对的都是诉讼中常见的滥用管辖权异议，为防止被告通过无意义地反复提起管辖权异议引发程序延宕，均规定在管辖权明确的情形下法院只作释明而不再进行程序处理；相比较而言，深圳法院规定的适用范围更广，有利于在群体性证券诉讼各类机制中保证程序效率。

其二，针对送达问题6，上海法院主要强调依托电子平台开展送达，而深圳法院则以上市公司信息披露中涉及的地址作为送达地址，防止某些上市公司陷入停顿状态后出现送达困难的情况。

其三，针对诉讼费用问题7，两地法院均对起诉时人数不确定的代表人诉讼免予预交诉讼费，有利于减轻原告的经济负担，鼓励投资者更多使用这类诉讼形式。同时，上海法院为推广示范判决机制，制定的较为系统的诉讼费用标准，总体思路就是引导当事人在平行案件庭前就通过撤诉或者调解以解决纠纷。

其四，针对财产保全问题8，深圳法院做了更为全面的规定，以平衡投资者利益保护与上市公司维系正常经营活动的关系，尤其是强化对上市公司内部责任人的诉讼负担。上海法院对此未作特殊规定，但作为代表人的投保机构宜参照适用相关规定准许其提供信用担保。

其五，针对辅助执行问题，鉴于结算系统分配在欺诈发行先行赔付机制中的良好表现，两地法院都希望借助技术平台的优势使得执行款项迅速准确完成分配，以切实保护投资者合法权益。

尾注：

1、关于《民事诉讼法》第54条、第55条规定的诉讼形式存在不同称谓，本文使用上海法院规定中所称“普通的代表人诉讼”。

2、关于《证券法》第95条第3款规定的诉讼形式存在不同称谓，本文使用上海法院规定中所称“特殊的代表人诉讼”。

3、很多文章谈及此点都称最高法院虚假陈述司法解释明确排除起诉时人数不确定的代表人诉讼，理由是该解释第十四条要求共同诉讼的原告人数应当在开庭前确定。事实上，起诉时人数不确定的代表人诉讼中，法院发出权利登记公告并进行登记审查，同样也能满足开庭前确定原告人数的要求。

4、上海法院在规定特别授权的同时，也规定了原告在和解方案公示后的退出程序，应该是考虑到这一问题。

5、事实上，上海法院虽规定由自己发布公告，但同时要求明示退出的投资者应当向投保机构声明，如此不如公告也由投保机构发出，也便于相关信息的汇总统计。

6、上海金融法院并未发布关于送达的特别规定，此处内容摘编于上海市高级人民法院发布的《关于网上立案、电子送达、电子归档的若干规定》。

7、上海法院该项规定置于普通的代表人诉讼这一章节中，至于特殊的代表人诉讼中案件受理费如何处理未置明文，从目的解释的角度出发宜参照普通的代表人诉讼的规定执行。

8、上海金融法院并未发布关于财产保全的特别规定，此处内容摘编于上海市高级人民法院发布的《关于财产保全工作的规定》。