法盛金融投资
一个致力于分享金融投资、私募基金、不良资产、股权激励、税务筹划及公司纠纷、疑难案例干货的专业公众号，巨量干货及案例供检索。
▽
房屋买卖，特别是商品房预售（俗称一手房买卖）的交易实践中，交易双方通常会先签订认购书、订购书等形式的协议，以此作为签订房屋买卖合同的预约合同，然后再签订作为本约合同的房屋买卖合同。
近年来，房地产市场持续火爆，房价水涨船高，引来政府多次严厉调控，房价异动频繁。这样的背景下，房屋买卖双方签订预约合同后，时常出现一方因房价波动而拒绝签订房屋买卖合同（本约合同）的现象。因法院基于缔约自由原则往往不支持房屋买卖预约合同的强制履行，［1］实践中，当事人往往主张因房屋买卖预约合同已经实际包含了房屋买卖合同（本约合同）的内容，故房屋买卖预约合同实际上就是房屋买卖合同（本约合同），要求违约方继续履行房屋买卖合同。此时，就涉及到房屋买卖预约合同与本约合同的识别问题。
从法理上说，预约合同与本约合同无论在订约目的、合同内容、违约责任上都可谓泾渭分明，不存在识别困难。但在实际操作中，部分交易者为了确保未来交易的安全性和确定性，预约合同的内容比较详细，甚至仅通过预约合同就让交易双方负有本约合同的履约义务，这在一定程度上模糊了预约合同和本约合同的界限。而不容忽视的是，最高人民法院在司法解释和公报案例中，就房屋买卖预约合同与本约合同识别所采用的标准存在一定差异乃至矛盾，各地法院的做法亦存在明显不同，故有必要对此进行讨论、澄清、明确。
现状：识别依据的各行其是
在2003年的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，［2］（下文简称《解释》）中，最高人民法院确定了识别预约合同与本约合同的两个依据。［3］一个是内容标准，即预约合同是否包含了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；另一个则是履行标准，即出卖人是否已经按照预约合同的约定收受了购房款。同时符合上述两个条件，认购书、订购书等预约合同就能够被认定为房屋买卖合同。
但是，在其后公布的典型案例中，最高人民法院却并未坚持司法解释中确立的识别依据。
在《最高人民法院公报》2012年第11期刊载的“张励诉徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，最高人民法院认为：
判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
从这个案例可以看出，一方面，最高人民法院缩窄了内容标准的范围，将《商品房销售管理办法》第16条规定的当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式等十三项条件缩窄为双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期等七项条件；另一方面，亦不再关注出卖人是否已经按照预约合同的约定收受购房款，大幅降低了房屋买卖预约合同与本约合同之间的识别门槛。
然而，最高人民法院在《最高人民法院公报》2015年第1期刊载的“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，又认为：
判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。
在这个案例中，最高人民法院完全排除了以内容标准和履行标准作为识别预约合同和本约合同的依据，而是提出了新的识别依据——意思表示标准，以当事人之间是否存在明确的将来订立本约合同的意思作为识别依据。
在最高人民法院识别依据摇摆不定的情况下，各地法院的实践操作五花八门也就在所难免。
以下表格，是本人搜集的部分高级人民法院识别预约合同和本约合同的相关规定，并将其与解释进行一番对比。
从上面的表格可以看出，目前，各地法院在识别预约合同与本约合同时，均未严格依据《解释》进行操作，而是在《解释》确立的依据上进行了一定程度的修改，但整体而言，识别依据仍主要集中于内容标准、履行标准和意思表示标准。
问题：缔约义务向履约义务的异化
一、预约合同与本约合同的区别
要正确识别房屋买卖预约合同与本约合同，前提是必须准确把握预约合同与本约合同的区别，以实现正本清源的目的。从目前法学理论来看，预约合同与本约合同主要存在几个方面的差异。
1 . 从合同目的来看
预约合同是当事人约定为在将来一定期限内订立本约合同而达成的协议，其目的在于为订立本约合同而达成合意。而本约合同则是当事人以预约合同内容为基础增补其他内容所最终订立的合同，其目的在于为双方当事人设立本约合同的权利和义务。预约合同存在的意义就在于为订立本约合同形成协议，这也是预约合同的本质特征。
2 . 从合同内容来看
预约合同内容的核心是为将来订立本约合同达成明确、具体的合意，且意思表示清楚确定。因此，但凡预约合同，必然包含“未来订立某某合同”的内容。但这并不意味着预约合同的内容仅明确约定订约行为而不涉及本约合同的内容。这是因为，如果一个预约合同，仅泛泛约定“一个月之内订立一份房屋买卖合同”，但又不涉及任何房屋买卖合同的内容，则这份预约合同必然会因内容过于不确定而无法对双方当事人产生约束力，任何一方当事人在未来的订约过程中均可以轻易寻找借口规避合同的签订。
由此，预约合同会部分包含本约合同的核心内容，但一般不会包含本约合同内容的全部。而本约合同由于要在双方当事人之间设立权利义务，因此，其内容一般都非常全面、具体，事无巨细都要涉及，但其不会包含双方当事人将来要订立合同的合意。
3 . 从违约责任来看
违反本约合同造成的损失为可得利益损失，因此，守约方既可以主张继续履行，也可以主张违约方赔偿可得利益的损失，而违反预约合同则不然。首先，预约合同的合同标的指向的是订立本约合同的行为，因此，基于缔约自由原则，预约合同不适用继续履行，即不能主张强制缔约。其次，预约合同违约时因本约合同尚未签订，故不存在可得利益的损失，其损失性质应当是信赖利益的损失，包括所受损失与所失利益。所受损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等；所失利益则主要是另失订约机会之损害。所受损失相对而言较好证明，而所失利益则相对而言很难证明。因此在交易实践中，预约合同违约责任主要通过当事人设立的定金罚则来实现，而本约合同则无此限制。
二、房屋买卖预约合同与本约合同识别难的根源
从前一部分的对比分析可以看出，预约合同与本约合同之间的差别实质上是相当明显的，仅凭合同目的一点就足以分辨究竟是预约合同还是本约合同。预约合同是为了签订本约合同所签订的协议，因此，其核心在于缔约义务，而本约合同则是为了在双方当事人之间设立权利义务而签订，其核心在于履约义务。
那么，为何还会出现预约合同与本约合同识别难的问题了？
笔者认为，归根结底是房屋交易市场日益追求交易的安定性，从而导致预约合同缔约义务向履约义务的异化。
在现代市场经济环境下，交易机会转瞬即逝，特别是在房屋买卖这个高度市场化的交易领域，交易更为频繁。交易双方为促进交易，固定交易机会，所以才倾向于先订立预约合同，确定本约合同的核心条款，未来再据此订立本约合同。但随着房屋交易市场的成熟和房屋交易机会成本的提升，仅通过订立预约合同并辅之以定金罚则来确保交易安全的做法显得力有不逮。因此，有部分交易者不再满足于预约合同所指向的缔约义务，而是要求通过预约合同直接课以对方履约义务，即一方面在预约合同中明确约定双方负有在未来一段时间签订本约合同的义务，另一方面，预约合同中不仅约定了未来签订的本约合同的核心条款，还要求双方接受尚未订立的本约合同义务的约束，如买受人应当交付房款、出卖人应当交付房屋等。
正是在这一背景下，预约合同所指向的缔约义务开始向履约义务进行转化，预约合同实现了本约合同的部分内容，使得过去传统的从合同目的角度识别预约合同与本约合同的方法出现了挑战，预约合同与本约合同之间的界限出现了模糊，从而产生了房屋买卖预约合同与本约合同识别难的问题。
方法：内容标准 + 履行义务标准
一、现有识别依据评析
通过前一部分的分析，我们明确了预约合同与本约合同的区别以及当前出现识别难问题的根源。那么，现有的识别依据存在哪些问题？
《解释》确立了识别的两个依据，一个是内容标准，另一个则是履行标准，但前者失之于宽，后者失之于严。此外，最高人民法院在公报案例中又确立了意思表示标准。笔者认为，意思表示标准与预约合同的本质属性契合，不具有识别的显著性。
1 . 内容标准
《解释》第5条将《商品房销售管理办法》第16条规定的内容作为识别本约合同的重要标志，存在着不小的问题。《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等共计十三项内容。现实中，预约合同为了确保对当事人双方的约束力，必然会约定本约合同的主要内容，如房屋位置、房款总额、付款方式等，但通常都不会包含全部十三项内容。
如果以是否具备全部十三项内容作为识别标准，一则门槛太高，不符合实际情况，基本不可能有预约合同规定的如此之细。二则也给了部分交易主体规避的途径，其可以在预约合同中故意不约定其中几项内容，而规避法院的审查。最高人民法院在公报案例中亦指出该标准存在不足之处。
2 . 履行标准
《解释》将履行标准，即出卖人是否已经按照预约合同的约定收受了购房款作为识别依据，应当说具有一定的科学性。因为预约合同的合同标的限定于缔约行为，而出卖人收受购房款显然属于本约合同的履约行为，故以此作为识别标准具有一定合理性。但该标准强调的是履约义务已履行，前已述及，预约合同与本约合同的本质区别在于前一个指向的是缔约义务，后一个指向的是履约义务，当事人在预约合同中约定了履约义务时，预约合同就已经异化成了本约合同，无需考量当事人是否已经根据预约合同履行了本约合同的义务。
否则，同样一份预约合同，已履行的情况视为本约合同，未履行的情况下仍为预约合同，显然不合法理。因此，《解释》中规定的履行标准过于严苛，笔者认为，仅需考量预约合同是否课以当事人本约合同的义务就已足够。
3 . 意思表示标准
此标准系近几年司法裁判和法院文件中比较倚重的识别标准，即“当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的”，应当认定为预约合同。此标准虽体现了尊重当事人意思表示的立场，但实际上并不科学。一方面，前已述及，预约合同本就是当事人约定将来订立本约合同的协议，必然包含着未来订立本约合同的意思表示以及本合同仅为预约合同的约定，如果以当事人是否明确合同性质为识别标准，绝大部分预约合同都不可能被认定为本约合同。另一方面，即便当事人在预约合同中明确约定协议仅为预约合同，但这并不影响其在预约合同中设立本约合同的权利义务，并要求当事人履行，行“挂羊头卖狗肉”之事。
显然，确立合同性质并不能仅看合同文字内容，而必须探究合同在履行过程中最终体现出何种性质。
二、内容标准 + 履约义务标准的确立
综合前面的分析，房屋买卖预约合同能否被认定为本约合同，应当坚持两个依据，一个是内容标准，一个是履约义务标准。
1 . 内容标准
预约合同要被认定为本约合同，其无需包含《商品房销售管理办法》第16条所规定的全部十三项内容，但必须具备本约合同的核心条款，如当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、房屋交付情况等。只有具备了本约合同的核心条款，方具备被认定为本约合同的基础。
2 . 履约义务标准
履约义务标准是区别预约合同和本约合同的核心，决定合同性质的关键是合同究竟约定的是缔约义务还是履约义务。约定的是缔约义务的，即便预约合同包含了本约合同的全部内容，仍是预约合同。约定的是履约义务的，即交易双方仅依据预约合同就负有房屋买卖合同主给付义务的，就应当认定为本约合同。
同时符合以上两个标准，房屋买卖预约合同即应当认定为本约合同。一方违约的，对方可以主张继续履行。
［1］多个高级人民法院印发的办案指引或会议纪要等材料中，均明确规定“预约协议订立后，当事人一方无正当理由拒绝签订房屋买卖合同，守约方起诉要求法院强制违约方订立买卖合同的，一般不予支持。”
［2］该司法解释虽然明确规定仅适用于一手房交易，但在二手房交易纠纷处理中亦参照适用。
［3］体现在司法解释中的第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
来源：审判研究
作者：张琨
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
