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摘要：近年来，为吸引更多投资者进入商铺投资领域，开发商陆续推出了“商铺售后包租”的商业地产开发模式，该模式将大型商场分割为若干商铺分别出售，降低了投资门槛，并附带着高额租金承诺（一般在房价的8%到16%左右），中小投资者趋之若鹜。但在实际运营中，却产生了诸如商铺经营不善、高回报无法兑现、开发商跑路等情况，“商铺售后包租”也成为了群体性诉讼的多发领域，该商业地产开发模式在业界引起了较大争议。基于此，笔者拟对商铺售后包租的法律风险进行分析，并提出相应防范建议，以期帮助投资者能够更为理性地看待该模式。
根据《商品房销售管理办法》第四十五条第二款的规定，“售后包租”指的是房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。所谓商铺售后包租（也称“产权式商铺投资模式”、“商铺售后返租”），是指开发商将大型商场分割成若干单元商铺进行出售，投资者通过返租将商铺的经营权交给开发商或其指定的第三方经营管理公司，由此获得一定年限内固定回报的商铺开发销售模式。一般而言，商铺售后包租模式可大致分为以下几类：
为规范房产市场，我国自2001年起陆续出台了一系列关于商铺售后包租的法规政策，具体如下：
综上，目前我国对商铺售后包租的规定，主要可分为以下内容：一是禁止未竣工商品房的售后包租，但对已竣工商品房却并未限制。在实际交易中，仍有很多开发商是以预售商铺为标的进行售后包租，由于《商品房销售管理办法》仅为部门规章，该规定不属于法律、行政法规的效力性强制性规定，其目的是为了行政管理，违反该规定并不会直接导致合同无效，因此，一旦发生纠纷，法院仍认可预售商铺售后回租交易中买卖合同的法律效力①。 二是以售后包租的方式吸收资金的行为可能会被认定为非法吸收公众存款。若开发商不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的而吸收资金的，可能会被认定为非法吸收公众存款。但对于前述的“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”该如何界定，现行法律法规暂未有明确的判断标准，须依托具体个案实际进行判断。
根据上述，我国现行法律法规暂未对商铺售后包租进行过多约束，而出于节税及风险规避等目的，商铺售后包租在实际中衍生了多种交易模式，但各模式的核心法律关系仍为如下两点：买卖合同关系是商铺售后包租交易的基础法律关系。开发商将其拥有的大型营业型用房分割成一个个小单元商铺，再以某一单元商铺为标的，与投资者签订《商品房买卖合同》，双方建立买卖合同关系。一般而言，开发商并不会在该合同中约定固定收益的相关内容。开发商将商铺出售给投资者后，可能会亲自或安排指定的经营管理公司与投资者签订《房屋租赁合同》，约定由租赁方定期向投资者支付固定金额的租金。
但在实际交易中，开发商或经营管理公司更倾向于签订《商铺委托经营管理合同》，该合同一般会约定由投资者委托开发商或经营管理公司对商铺进行统一招商、出租、管理，受托管理方向投资者定期支付固定收益，如实际经营管理该房屋的收益高于双方约定的固定收益标准的，则高出部分作为经营管理报酬归经营管理公司所有，若实际经营管理该房屋的收益低于双方约定的固定收益标准的，经营管理公司仍按上述收益标准向原告支付收益，损失由经营管理公司自行承担。实践中对于《商铺委托经营管理合同》应定性为委托合同还是租赁合同，仍存在争议：一种观点认为根据合同约定，开发商或经营管理公司是受投资者委托对商铺进行统一管理，所以该合同应当为委托合同②。若支持该观点，商铺经营管理的法律后果均应由投资者自行承担。另一种观点认为该合同名称虽为《商铺委托经营管理合同》，但该商铺的整体租赁管理权及决策权均归经营管理方，经营管理方按照合同约定的金额定期向投资者支付租金，该约定更符合租赁合同中由出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人向出租人支付租金的法律特征③。 笔者更支持第二种观点，理由在于：第一，根据《合同法》第三百九十九条的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，但在商铺售后包租中，商铺的经营管理均由开发商或经营管理公司自由决定，基本不受投资者约束，更符合租赁人自由使用租赁物的特征；第二，商铺的经营管理收益均归于开发商或经营管理公司，无论商铺盈亏，投资者均只能获得固定报酬，该收益更符合“租金”的特征。因此，《商铺委托经营管理合同》名为“委托”，实际为“租赁”。从表面上看，开发商将商场划分为若干小单元商铺，降低了投资门槛，并且还向投资者承诺了非常可观的固定收益，极大地减少了投资者的经济压力。但实际上，高收益背后必然蕴含着高风险。对于投资者而言，商铺售后包租存在如下法律风险： 开发商通过设置“防火墙”，将经营风险最终转嫁给投资者。如上文所述，在大多数售后包租交易中，开发商会安排投资者与其指定的经营管理公司签订租赁合同，并约定由经营管理公司给付固定收益，但该类公司一般资产较少，偿债能力较弱，一旦商铺经营不善，经营管理公司宣告破产，投资者的债权无法获得补偿的可能性较大。因此，某些投资者就会向法院起诉，要求开发商对此承担连带责任，但不同法院在处理该问题时，观点并不一致：（1）大多数法院认为，开发商并非租赁合同的当事人，该合同对其不具有合同约束力，即使开发商曾在广告中或口头承诺向投资者支付固定收益回报，但投资者已分别与开发商和经营管理公司签订了商品房买卖合同和租赁合同，两者为独立法人，除非投资者能证明其存在人格混同，否则开发商不应当对经营管理公司所欠债务承担连带清偿责任④。 （2）少数法院认为，开发商与经营管理公司构成了委托关系，经营管理公司只是受开发商委托与投资人签订租赁合同，受托人处理受托事务的后果，应直接由委托人承受⑤。但前述法院观点中，法官之所以认定双方存在委托代理关系，主要原因在于案例中开发商发布的广告和《委托租赁管理合同书》中，均说明了是由开发商委托经营管理公司对商铺进行统一招商运营管理，另外，该合同中约定的委托租赁年限与租金收益均与广告中所述的托管期及投资回报相吻合。在前述证据相互佐证的基础上，法院才认定开发商与经营管理公司构成委托关系，开发商应承担给付租金收益的责任。但在大多数交易中，开发商并不会在合同中或广告中明确说明其与经营管理公司的委托关系，没有前述证据佐证，法院很难以委托关系为由要求开发商承担相应责任。据此，在很多商铺售后包租交易中，开发商已借助经营管理公司这一独立主体，为其自身设立了“防火墙”。一旦商铺经营不善，资产较少的经营管理公司就可发挥其“防火墙”作用，直接宣告破产，将经营风险最终转嫁给投资者。商铺作为不动产，其所有权成立的关键就在于产权登记，但在现实交易中，标的商铺可能因为以下原因，无法办理产权登记：（1）项目烂尾。开发商之所以选择对商铺进行售后包租，其主要原因就是为了快速回笼资金，这说明其本身并不具备雄厚的资金实力，一旦其因无法按约兑现高额投资回报承诺而发生资金链断裂，就会导致项目停滞、烂尾，继而导致无法办理产权证。自2001年之后我国陆续发布相关法规、政策以禁止售后包租期房，原因之一就在于此。（2）不符合登记条件。在商铺售后包租中，开发商会将自己开发的大型营业用房分割成一个个小面积（一般为20-30平方米，更甚者只有几平方米）的单元进行出售，而开发商之前规划报建的建设方案是整体的商业地产，未经报批，不得擅自分割销售原始批准设计为大空间的商业用房。并且，根据《房屋登记办法》第十条的规定，房屋应当按照基本单元进行登记，房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。但根据上文，有些产权式商铺并没有进行物理空间分割或无永久分割围护结构，无法确定其四至，根本不具有构造上的独立性，无法办理产权证。基于上述原因，即使投资者与开发商签订了《商品房买卖合同》，但标的商铺可能因上述原因无法办理转移登记，仍登记在开发商名下，故该商铺存在被另行出售或因开发商之故被法院强制执行的风险，由此衍生了另外两个问题：（1）若开发商将商铺另行出售给善意第三人，投资者是否有权追回？根据《物权法》第106条的规定，若善意第三人以合理的价格受让该商铺，并且该商铺经过报批整改后完成了转移登记，如果投资者并未对买卖合同进行备案登记，第三人很可能就以其善意为由主张获得该商铺的所有权，此时投资者无权追回该商铺所有权，仅能要求开发商对其损失进行赔偿。但在商铺未完成产权转移登记或第三人并非善意的情况下，第三人并不能主张善意取得该商铺的所有权。（2）若该商铺因开发商的其他债务纠纷被法院查封，投资者是否有权提起执行异议？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”据此，投资者在被执行财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（1）已和被执行人即开发商签订了商品房买卖合同；（2）已经履行买卖合同的全部价款支付义务；（3）对执行标的物已实际占有；（4）物权没有变更登记的原因不可归责于案外人。四个要件必须全部必备，缺一不可。其中，关于“实际占有该财产”，该如何理解？在商铺售后包租中，投资者在购买商铺后就立即将该商铺出租出去，是否符合前述条件？对此，笔者认为，民法上占有的方式既包括直接占有，也包括对外出租、售后包租等方式的间接占有，投资者将商铺返租给第三人后，实际已收取了第三人支付的租金，该事实应认定为原告通过间接占有的方式实际占有案涉商铺。因此，若投资者已经支付全部价款，并且非无法办理产权登记的过错方，那么法院一般会支持投资者所提出的执行异议⑥。但是若投资者并不符合前述条件，其仍无法要求法院解除查封。综上，投资者所购买的商铺可能存在无法办理产权证的风险，进而衍生出因开发商的擅自出售或法院的强制执行而导致投资者丧失对该商铺的所有权。若部分投资者与商场整体利益存在冲突，其租赁协议可能存在无法单独解除或继续履行的风险。根据《中华人民共和国物权法》第七十条的规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”按照该规定，投资者作为所购商铺的所有权人，理应有权按照约定要求解除或继续履行合同，并不受其他非合同当事人的影响。但如上文所述，开发商是将营业性用房分割成小单元进行分别出售，各商铺在构造上可能并不具有独立性，且商场经营具有整体性的特征，这就决定了投资者在行使解除权或要求继续履行协议时，必须考虑其他多数业主的利益。部分法院支持了该观点，其主要理由如下：（1）有的法院认为，商铺业主的所有权与建筑物区分所有权中的专有权存在一定区别，建筑物区分所有权中的专有权必须具有如下要件：第一，必须具有构造上的独立性，即被区分部分在建筑物的构造上可以与建筑物的其他部分隔离；第二，必须具有使用上的独立性，其界定标准就是被区分的部分有无独立的出入门户；第三，能够登记成为特定业主所有权的客体。上述条件缺一不可，但投资者所购商铺与其他商铺不存在明确界限，并不具备构造上的独立性及使用上的独立性，其独立经营也存在现实的操作困难。因此，该商铺投资者并不能独自解除该租赁协议，应当考虑商场经营的整体性⑦。 （2）有的法院认为，即使商铺能够成为专有部分，投资者能够对其享有占有、使用、收益和处分的权利，但是，根据《物权法》第七十一条，“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”据此，法院一般会从促进交易、促进市场发展以及维护大多数业主利益的角度出发，考虑是否应当支持投资者的诉讼请求。基于上述理由，投资者在向法院请求解除租赁协议或继续履行租赁协议时，很可能会因其诉请与多数业主的利益不一致，而导致其无法得到法院支持。综上，商铺售后包租模式仍存在较多风险，为降低上述风险，建议投资者在投资过程中应注意如下问题：投资者在签订《商品房买卖合同》前，一定要对商铺的建设情况、地理位置、周边环境、商业前景等情况进行全面、充分的研判，避免在商铺未竣工前进行盲目投资。并且，将能够证明开发商曾承诺给付固定收益的广告、来往函件等资料保存下来，便于后期维权。
投资者在拟定商品房买卖合同及租赁合同时，应注意如下问题：
（1）在商品房买卖合同中约定办证期限（深圳市《商品房买卖合同》的示范文本中对此有明确约定，所以投资者应避免开发商在补充协议中对此责任予以免除），并建议将严重逾期办证作为买卖合同及租赁合同的解除条件。
（2）若开发商选择让投资者与经营管理公司另行签订租赁合同，建议将开发商承诺给付固定收益等事宜约定进商品房买卖合同中，并在租赁合同中明确经营管理公司是受开发商委托签订该协议。如有可能，投资者可要求开发商对租赁合同提供担保。
（3）设计好解除条款，如将无法办证及长期未支付固定承诺等事宜均作为买卖合同及租赁合同的解除条件。
（4）鉴于大部分买卖合同及租赁合同均为开发商提供的格式文本，投资者需要特别注意该合同中是否存在极大地免除开发商责任的条款，如当商场租金大幅下跌时，开发商有权解除协议或不支付固定收益等约定。
投资者将商铺委托给经营管理公司管理后，应考虑如下问题：
（1）为便于统一管理，建议投资者成立业主委员会，由业主委员会集中统一行使投资者的业主权利，监督开发商或者经营管理公司的商业运作，尽可能消弭业主间的不同意见。
（2）定期关注商铺的运营情况，若商铺被查封，应尽快提起执行异议之诉。
（3）若商场整体长期经营不善，投资者还应提前关注开发商及经营管理公司的资信情况，看其是否存在宣告破产的迹象，并在人民法院发布受理破产申请公告之日起及时申报债权。
若开发商或经营管理公司的确存在严重违约，投资者在提起诉讼时，应注意如下问题：
（1）若投资者不愿继续履行买卖合同，应提起合同解除之诉，而非合同无效之诉。在笔者搜索到的商铺售后包租相关判例中，有部分投资者是以标的商铺仍未竣工，买卖合同违反了《商品房销售管理办法》第十一条的规定为由请求法院认定《商品房买卖合同》无效，但均被法院驳回，如上文所述，《商品房销售管理办法》系部门规章并非法律、行政法规，违反该规定并不能导致合同无效。因此，若开发商或经营管理公司的违约行为符合买卖合同约定的解除条件，投资者可依据《合同法》第九十三条行使约定解除权。若合同并未约定解除条件的，投资者还可以“对方严重违约，导致合同目的无法实现”为由，根据《合同法》第九十四条行使法定解除权。
（2）若合同并未约定开发商及经营管理公司存在委托关系，且无其他证据能够证明开发商愿意承担给付固定收益的责任，投资者可以从人员混同、业务混同、财务混同等角度搜集证据，证明开发商与经营管理公司存在人格混同，突破独立法人人格，要求开发商对此承担责任。
（3）推选代表人进行诉讼。鉴于商铺售后包租纠纷一般人数较多，且诉讼标的为同一种类，若当事人分别起诉，可能法院对于同一问题会产生相互矛盾的判决，不利于当事人维护自身利益。因此，建议投资者根据《民事诉讼法》第五十三条的规定，推选代表人进行诉讼。
商铺售后包租模式表面上是降低了投资门槛，减少了投资成本，但其中蕴涵了诸多风险，建议投资者不要被高额收益所诱惑，盲目作出决定，做好投前考察，注意合同条款的设计，做好投后管理，并在纠纷发生时，制定好诉讼策略，从而最大化保护自身权益。 
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