最高院：独立保函欺诈的认定

一、案件事实

2014年4月，中国水利水电第四工程局有限公司（下文简称中水四局）与中工国际签订玻铁项目《土建和设备安装工程分包合同》（下文简称《分包合同》）。

2014年4月16日，经中水四局申请，中国建设银行铁路支行就《分包合同》向中工国际开具两份独立保函，包括预付款保函与履约保函，该行在保函中向中工国际承诺：该行将在收到中工出具的申明中水四局未能按照合同规定履行合同义务的书面索赔通知的7个工作日内，无条件偿还保函全部款项（均为免税和净值），中工无须提交任何证明文件。保函自开具之日生效，有效期至中工扣完预付款之前。

2014年5月，中水四局向中工国际发出《关于玻利维亚铁路项目预付款支付的函》，请求中工国际支付合同预付款，同月26日，中工国际支付相关款项。

2015年11月3日玻方业主解除与中工的总包合同，同月5日中工向铁路支行发出《书面索赔通知书》，通知中载明“截至今年10月，中水四局施工进度严重滞后……已完全无法履行合同所规定的工作义务。” 12日，中水四局向一审法院青海高院提出诉前财产保全申请，并提供等额担保；18日，中水四局向青海高院提起诉讼，以中工国际明知其没有付款请求权仍滥用该权利为由请求确认中工国际索兑两份保函构成欺诈而无效，判令铁路支行终止向中工国际支付两份保函。一审法院驳回了原告主张。

宣判后，中水四局提出上诉，最高人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。

二、裁判理由

最高法认为本案争议焦点为：（1）涉案两份保函是否属于独立保函？（2）中工国际索赔案涉保函项下款项是否构成欺诈？

（一）关于涉案两份保函性质

一、案涉保函文本内容表明，保函以中工国际为受益人，承诺在中工国际请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其在保函最高金额内付款。同时，保函载明不可撤销、无条件、无需出具任何证明文件。保函的内容同样表明该保函确立了独立性与单据性的属性，从而与从属性保函相区别。因此，案涉两份保函均为独立保函。

（二）关于中工国际是否成立独立保函欺诈

一、关于案涉保函的效力问题，经诉讼当事人确认，涉案两份保函真实开立，合法有效，系当事人真实意思表示，形式与内容符合相关法律规定，不违背法律、行政法规的强制性、效力性规定，一经开立即生效。

二、本案中，审查单据的权利与义务本归属于保函的开立人即铁路支行，但在铁路支行接到书面索赔通知的7个工作日内，法院作出了诉前财产保全裁定，终止了涉案保函款项的支付，因此审查函、单表面是否相符属于司法审理范围。根据客观情况足以认定中水四局已无法完成合同所规定的义务，且《书面索赔通知》也明确了该情况，同保函约定“未能按照合同规定履行合同义务"不矛盾、无歧义，因此应当认定函、单表面相符。

三、本案中基础交易真实存在，两份独立保函真实存在，《书面索赔通知》真实有效，申明内容与保函约定无歧义，应当认定表面相符，且预付款未扣除完，中水四局未完成合同义务，保函处于有效期之内，法院确认的案件事实表明中工国际享有保函约定的索赔请求权。独立保函具有独立性，开立人的义务在于依条件付款，而非代为履行债务，因此中工国际的索赔权不限于合同约定的违约金范围。对于案涉预付款，双方当事人未在保函之中约定减额条款，由于独立保函的独立性，《分包合同》中的减额条款并不能够影响到独立保函的效力。因此，中工国际就全部保函金额主张索赔不属于欺诈行为。

四、关于中工集团违约对于索赔金额的影响，中水四局在申请独立保函时，视为其放弃了在基础关系项下对于中工国际违约的抗辩，本案中中工国际是否存在违约事实及其因果关系并不影响中工国际行使保函权利。关于中工集团违约行为与中水四局违约之间的因果关系，双方已经申请仲裁裁决，不属于本案裁判范畴，法院不应在本案中越权审理。

综上，诉讼当事人之间的独立保函合法有效，中工国际请求铁路支行兑现保函全部款项的行为不涉及独立保函欺诈。

三、裁判要旨

在独立保函合法有效的情况下，受益人依照保函约定，在发生保函约定的事由之时向保函开立人提供相应单据，该单据与保函表面相符，且双方未在保函约定减额条款的情况下，得就保函全部款项主张索兑。并且，当事人在基础合同项下的违约情形并不必然影响其依照独立保函约定提交单据并进行索款的权利。

四、评析

（一）本判决的思路和意义

本案系独立保函欺诈纠纷，当事人所主张的理由为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）第12条第5款“行为人明知其没有付款权仍滥用该权利的其他情形”，要成立该主张，应当确认受益人是否享有索兑请求权以及是否得就保函全部金额请求索兑。

法院通过确认保函依法产生并生效，保函处于有效期内，发生了约定的索兑情形，受益人提交了与保函表面相符的单据从而确定了受益人享有就保函进行索兑的请求权。关于受益人是否得就保函全部金额主张索兑，法院认为独立保函具有独立性，因此在保函没有约定减额条款的情况下，基础交易合同中的减额条款不对独立保函产生效力，且当事人在履行基础交易合同过程中存在的违约行为不属于独立保函审理范畴，故认定受益人得就保函全部金额主张索兑。本案属于最高人民法院发布的第三批涉“一带一路”建设典型案例，其确立了对于发生预付款保函载明的到期事件时，在独立保函未明确约定减额条款的情况下，收益人全额索赔保函金额的行为不宜认定为滥用付款权，对于此类案件的审判具有重要的指导意义。

（二）独立保函欺诈的认定标准

独立保函属于商事活动中所特有的非典型担保，我国《独立保函司法解释》认为其性质系以相符交单为条件的付款承诺，因此将其纳入信用证体系之中加以规范，但该制度产生的目的在于解决国际商事活动中各国对于合同效力认定上的差异所产生的对于保证的不利后果，在国际贸易中被广泛适用。独立保函的效力体现在付款义务的独立性，抗辩权的受限制性与保证人的追偿权，在一定程度上加重了保证人的责任，造成受益人可能利用独立保函的独立性实施欺诈与滥用权利而获得不当利益， 因此独立保函欺诈与传统民法中的欺诈界定存在显而易见的差别。

独立保函欺诈与传统民法欺诈的区别在于独立保函欺诈并不对行为人的主观进行考察，我国《独立保函司法解释》与《联合国独立保函与备用信用证公约》保持接轨，采取客观主义立场，只需行为人的行为属于《独立保函司法解释》第12条规定的情形即可认定为欺诈（见下表）。采取客观主义立场的主要理由：一方面是由于商事活动中，证明受益人的主观状态存在困难，考察主观将会增加举证难度，另一方面是由于在客观欺诈行为存在的前提下，由于无法证明主观状态而不予止付将严重损害申请人的权利。

1.虚构基础交易之认定标准

12条第1款规定，当事人虚构基础交易，对独立保函进行索付的，成立独立保函欺诈。该规定主要从独立保函之功能出发，独立保函的目的在于保证基础交易的正常实现。有观点认为缺乏基础交易不应当作为独立性之例外， 笔者认为该观点倒置了独立保函与基础交易之间的因果关系。

从独立保函的性质而言，独立保函的独立性在于解决不同国家合同效力认定之区别而对当事人之间的担保关系所产生的不利后果，在本质上而言仍然属于一种对于基础合同履行的保证，即使是“非典型”的保证。从二者的因果关系而言，基础交易关系是独立保函产生之前提，如果不存在基础交易关系，也就无需当事人开立独立保函。即使独立保函开具之后，便独立于基础交易，在当事人之间形成一种独立的附条件债权债务关系，但该法律效果的形成主要由于独立保函作为商事立法所应当遵循的效率原则之限制，并不意味着其完全的独立于基础交易而凭空产生，换而言之，保函对于基础交易的独立是其产生之后的效果，而非其产生的缘由。

如果基础交易关系不存在不得作为保函独立性之例外，由此所产生的后果将是对于保函开立人权益乃至独立保函商事价值的严重损害。由于基础交易涉及大量专业知识，开立人无法对其真实性进行有效审查，在信息不均等的情况之下，开立人所承担的风险将被无限放大，在开立人承担巨大风险之下，其必然寻求转嫁风险之途径，由此将严重拖慢涉及独立保函的商事活动效率。

然而，该规定涉及基础交易合同，必然对于保函的独立性存在一定影响，因此司法机关对于该条的适用保持相当程度的审慎态度，司法机关认为，当事人所虚构的“基础交易”必须是不存在的“基础交易”，因违反效力性强制性规定而导致基础交易合同无效的，不属于虚构基础交易，换言之，对于独立保函产生影响的是基础交易关系本身，而非基础交易合同是否有效或产生变更。在“建设银行宝石支行诉中国机械设备工程公司保证合同纠纷案【（2013）浙商外终字第89号】”中，浙江高院认为：“作为基础合同的《施工合同》的效力并不影响涉案独立保函的效力……建行宝石支行和火电建设公司既未提起仲裁程序以确认《施工合同》无效且未实际履行，也未提供充分的证据证明火电建设公司不存在违约行为，《索赔通知函》中机械设备工程公司关于火电建设公司违约的通知明显与事实不符，故建行宝石支行不能以机械设备工程公司存在欺诈主张免责。”

2.提供虚假单据之认定标准

12条第2款规定当事人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的，构成独立保函欺诈。对于所提供单据虚假的认定，最高人民法院认为单据达到表面相符之程度即满足索付条件。所谓表面相符，是指受益人所提交的单据内容符合保函之中对于单据的要求，不与保函意思相抵触即可，无需与保函文本完全一致。在“中水四局与中工国际独立保函欺诈纠纷案【（2019）最高法民终349号】”中，最高法认为：“中工国际出具《书面索赔通知》，申明内容为……文字表述上不完全一致，列述具体情形后也申明了‘已完全无法履行合同所规定的工作义务’，与保函约定申明内容‘未能按照合同规定履行合同义务’不矛盾、无歧义。应当认定书面索赔通知申明内容与案涉保函约定构成表面相符。”

而对于虚假的认定，司法机关认为应当满足实质性欺诈之标准，该观点既有国外影响之因素，也是自我国商事活动实践的基础出发所进行的判断。独立保函制度作为舶来制度，必然在其制定与适用过程中受国外法律影响，英国法认为要成立单据欺诈，必须满足（1）单据存在实质性虚假陈述；（2）受益人明知单据存在欺诈；（3）受益人在明知单据存在虚假信息情况下索付保函（参见United City Merchants. V. Royal Bank of Canada.）。美国法在《统一商法典》之中明确规定单据欺诈之中，单据应当是伪造或实质性欺诈的。我国《独立保函司法解释》第7条规定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符，从而确立了单据实质性欺诈的认定标准。所谓实质性欺诈，一般系严重脱离实际情况或完全没有现实依据，诸如单据上载明收到1000桶色拉油而实际只收到5桶。在“中国工商银行股份有限公司义乌分行、中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案【（2017）最高法民申4754号】”中，最高法认为：“涉案保函所涉基础交易真实，而且中高公司存在违约行为，涉案保函约定受益人提供的索赔单据只是受益人的索赔通知和其单方作出的违约声明，而不需要提供任何第三方出具的单据。……一、二审判决认定中技公司不存在独立保函欺诈正确。”该案发布之后，学界有观点认为该案中最高法认为“涉案保函相关条款规定的单据系指第三方单据，不包括受益人自身出具的单据”从而直接排除单据欺诈的情形的做法有些草率。然而，本案之中中高公司已经自认了其违约事实的存在，在中技公司提交的单据不同保函约定相抵触且未实施实质性欺诈即虚构中高公司违约事实的情况下，当然不宜认定中技公司保函欺诈。

3.滥用请求权之认定标准

《独立保函司法解释》第12条第3、4、5款规定了受益人滥用请求权的情形，其中第3条与第4条系对于滥用请求权的具体情形的规定，第5条作为兜底性条款规定了受益人明知其无付款请求权而滥用该权利的其他情形，表面上看该条文的规定是将受益人的主观状态纳入了独立保函欺诈的审查范围，违背了《独立保函司法解释》的客观主义立场，因此司法机关在适用该条时往往采用更为严苛的标准，从而防止独立性之例外的不当扩张。

第3款规定法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任时，受益人不得就该事由主张索付，然而，此处的“没有付款或赔偿责任”应当理解为债务人完全没有付款和赔偿责任，债务人因受益人违约行为或合同约定的其他减轻其责任的情形而部分免除责任的，不影响受益人就保函全部条款主张索付。在“长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行信用证纠纷案【（2020）最高法民申2578号】”案中，最高法认为：“台州市中级人民法院作出1355号判决认定，涉案工程系因利比亚国内战争导致无法继续履行，属不可抗力导致的合同履行不能，中博公司不存在违约行为。……长江岩土公司申请再审关于涉案工程量认定错误、中博公司存在违约事实的主张与1355号判决认定的事实相悖，认定长江岩土公司保函欺诈并无不当。”

第4款规定了受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的，其与第3款的区别在于前者需以人民法院所作的裁定债务人没有付款或赔偿责任的生效判决为依据，而后者无需经过法院对于基础交易事项的审理，只需要申请人或开立人提供受益人确认基础交易债务完成或证明索付情形未发生的客观依据。在“中国天辰工程有限公司与卡赞苏打电气生产公司信用证欺诈纠纷案【（2018）津民初120号】”中，天津高院认为：“涉案项目已成功通过可靠性运行试验并且竣工投产……天辰公司提交的证据材料证明保函受益人卡赞公司确认涉案保函载明的付款到期事件并未发生……故对天辰公司提出的中止支付涉案保函项下款项的申请，本院予以准许。”

第5款作为兜底性条款，该条款的出现是立法者考虑到无法对于保函欺诈情形进行穷尽列举，为使《独立保函司法解释》在一定时间内适应社会发展，保持稳定而做出的必然之举。然而，兜底性条款作为补充性条款，必然存在模糊性与概括性之特点，如果不加以限制，将在一定程度上破坏独立保函制度“先赔付，后争议”的商事价值，危及独立保函之根本。因此，最高法在相关案件中保持着高度谨慎的态度，对该款的适用加以严格限制。在中国裁判文书网以独立保函欺诈为条件进行搜索，最高人民法院所作28个判决之中仅有2个以该项规定被认定欺诈，分别为中机新能源开发有限公司、华西能源工业股份有限公司保证合同纠纷案【（2017）最高法民申4879号】与中国银行股份有限公司河南省分行、阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司（UBAF）独立保函纠纷案【（2018）最高法民终880号】，两案的共同特征在于受益人的索赔完全没有事实依据，严重违反了独立保函之中对于索付条件的约定，存在明显的欺诈行为且无法依据前四款进行止付。在“中机与华西案”中，最高法认为：“中机公司系《分包商承诺协议》的缔约主体，也明知业主方已经发出了介入通知介入，华西能源公司依约直接向业主履行义务，其保函项下对应的基础权利已不存在，但仍然向银行请求付款，属滥用付款请求权，原审法院适用《独立保函规定》第十二条第五项之规定认定其构成独立保函欺诈，适用法律正确。”而在“中国银行河南分行与UBAF案”中，最高法认为：“UBAF尚未收到《预付款保函》项下受益人韩国现代的相符交单，且已于2011年12月14日拒付韩国现代，在明知其没有付款请求权的情况下，又于2011年12月15日向中行河南省分行称其已收到相符索赔。UBAF隐瞒事实，虚假提交表面与《反担保预付款保函》规定相符的索赔，诱使开立人中行河南省分行付款，该行为属于滥用付款请求权，构成欺诈。”

最高人民法院在109号指导案例中确立了审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。要求申请人在请求人民法院确定独立保函欺诈之时必须提供证据证明受益人的索赔行为存在下列情形之一：（1）为索赔提交内容虚假或者伪造的单据；（2）索赔请求完全没有事实基础和可信依据。此外，在独立保函反担保之中，反担保函的开立人具备受益人的权利，因此，对于反担保函中的欺诈，在实务中认为只有在开立人明知受益人系欺诈性索款且违反合同约定付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。 

独立保函作为商事活动的法律制度，最主要的特征便是独立性，独立性原则是使该制度能够最大化适应商事活动的重要基础，其简化了付款环节，但由此也为受益人提供了欺诈索付机会。由于独立保函的跟单性特点，开立人无需涉及基础交易，在实践中也存在大量的开立人不理解基础交易涉及的专业性内容的情况，因此无法要求开立人对受益人所提交的单据进行实质性的审查，所以只需要受益人根据客观事实并提供符合约定的单据达到表面相符的程度即可要求赔付，由此而产生的结果是受益人欺诈行为的成本极低而损害甚巨。为此英美法系确立了在索赔环节中实施实质性欺诈的受益人不受独立性原则保护的法律制度，大陆法系从禁止滥用权利的角度认为该行为属于滥用付款请求权，从而排除了独立性原则对滥用付款请求权的受益人的保护。我国《独立保函司法解释》第12条规定了独立保函之独立原则的例外，即独立保函欺诈的情形，并在第14条与第20条规定了对于受欺诈的开立人的相应救济措施。但显而易见的是，第12条第5款作为兜底性条款，存在破坏独立保函制度商事价值的嫌疑，该条款的存在使得欺诈范围存在无限扩充的可能性，容易阻碍独立保函的发展，同时也破坏独立性原则及其商业价值。因此，我国法院对于该条款的适用采用了极为审慎的态度，最高人民法院通过一系列的判例不断重申对于此类纠纷，法院审理时所应当秉承的有限和必要原则，从而加强对于该条款适用的限制。

在“印度卡玛郎加能源公司与山东电建独立保函欺诈纠纷案【（2019）最高法民终413号】”中，最高法认为：“上述保函条款，除书面付款要求外，并未对能源公司提出索赔的条件、提交的文件作出限制。山东电建未能提交充分的证据证明能源公司的付款请求存在《独立保函若干问题的规定》第十二条规定的欺诈性索赔情形，一审判决认定能源公司明知没有付款请求权仍滥用该权利缺乏事实和法律依据。” 

在“沈阳远大与建设信贷银行埃森佩特分行独立反担保函欺诈纠纷案【（2020）最高法民再265号】”中，最高法认为“独立保函与基础交易、保函与反担保保函各自独立，对基础交易及基础交易项下的诉讼应仅做有限审查。沈阳远大并未提供证据证明建信银行埃森特佩分行在反担保保函项下的索赔构成《独立保函规定》第十二条规定的情形，因此，不能认定建信银行埃森特佩分行在反担保保函项下的索赔构成欺诈。”

由此可见，在判断独立保函欺诈情形是否存在时，最高人民法院采用的观点为：当保函未约定违约行为等情形作为索兑条件时，申请人不得以基础合同的争议事项不存在或争议事项系对方原因导致而主张受益人独立保函欺诈，第12条第5款存在影响独立保函的独立性之虞，一方面《独立保函司法解释》通过第20条规定止付令的发布必须满足“排除合理怀疑而成立独立保函欺诈”之条件，换而言之，必须在无可争议的欺诈客观事实（诸如不存在违约事实而进行索赔，未收到受益人索赔而向指示开立人索赔或捏造虚假单据等）存在情形下方可发布，从而在法律层面限制了独立性原则例外的滥用，另一方面则通过发布指导案例，作出判决裁定等形式，不断地强化对于独立保函独立性的保护，表明我国司法机关对于独立保函纠纷审慎的干预态度。

（三）独立保函欺诈与违约抗辩

独立保函欺诈与违约抗辩是本案中存在的另一概念，《民法典》第592条规定当事人一方违约对对方造成损害，对方对于损害的发生存在过错的，可以减少相应的损失赔偿额，确立了违约方及其保证人对于对方当事人的抗辩制度。案件审判过程中，中水四局曾主张其违约行为与中工国际的违约行为之间存在逻辑上的因果关系，并以该事由主张中工国际就其违约行为要求铁路支行赔付两份保函的行为构成独立保函欺诈。最高人民法院认为：“独立保函开立后，应视为保函申请人放弃了在基础关系项下对保函受益人违约的抗辩。因此，本案基础合同项下是否有违约事实及其因果关系，并不影响中工国际行使保函权利。”，从而驳回了中水四局的这一主张。最高人民法院2017年发布的109号指导案例确立了受益人在基础合同项下的违约情形，并不必然影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利的审判原则，保函中对于该项未作约定的情况下，若申请人的违约行为存在，受益人便得就该行为而向开立人主张索赔。

《民法典》第701条规定了保证合同之中，保证人得主张债务人对于债权人的抗辩，该抗辩系保证合同的从属性在保证责任承担之中的体现，而独立保函作为商事活动的特殊合同，具有高度的独立性，且以独立性为其基础，其目的在于保证受益人及时获得付款并避免开立人卷入基础交易纠纷。《独立保函司法解释》第6条规定开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。该规定的意义在于一方面减轻了开立人所承担的审查义务，合同的违约行为审查往往涉及大量的专业事项，法不强人所难（Lex non cogit ad impossibilia），因此《独立保函司法解释》以及相关指导案例确立了开立人或司法机关在审查函、单是否符合时的表面符合标准。而另一方面则是充分维护独立保函作为商事活动立法，必须尊重商事活动敏捷性之特点。

并且，独立保函作为当事人的真实意思表示，若未在合同之中就违约行为的要求达成合意，便无法就该情形主张对于受益人的抗辩，即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函欺诈的充分必要条件 ，只有在受益人故意违约导致申请人违约的情形下，申请人则可主张受益人独立保函欺诈 ，但该情形必须客观存在而非尚属争议。在中化二建与中工国际独立保函欺诈纠纷之中，最高法认为：“原被告方究竟哪一方违约属于双方基础交易关系的审理裁判范围，应留待双方施工合同约定的仲裁机构解决。本案中，根据被告中工国际发送给原告中化二建的一系列有关施工进度滞后、造粒塔质量问题等的函件，证明被告有初步证据证明原告在基础合同项下存在违约行为，从而有权提出保函索赔。原告提交的证据不足以证明被告明知原告并不存在基础合同项下的违约事实或者明知自己没有付款请求权仍然滥用付款请求权恶意进行索赔。”

总体而言，在合同履行过程中，违约方得就对方当事人的违约行为主张抗辩，该抗辩权依据保证合同的从属性而延伸至保证人，然而独立保函作为高度独立的非典型保证，属于一项独立的付款承诺，保函的存在产生的是开立人与受益人之间，在约定情形下而发生的独立债务，开立人只受保函之中的承诺内容约束 ，当然也不享有其未被保函赋予的权利，具体而言即为受益人违约行为而产生的抗辩权，因此，当保函之中载明的付款条件实现，受益人就保函主张索付之时，无论其是否存在违约行为，申请人与开立人均不得以其违约为由请求确认受益人独立保函欺诈，但申请人违约系受益人故意不当行为导致除外。

五、总结

独立保函欺诈认定与传统民法之中的欺诈认定存在显著区别，只关注客观事实而不关注当事人的主观意图，充分地照顾了商事活动敏捷性的特点。独立保函欺诈属于独立保函独立性的例外条款，我国立法中所认定的独立保函欺诈既包括欺诈也包括权力滥用。而对于独立保函欺诈的认定，司法机关则表现出了极为谨慎的观点，要求申请人或开立人必须提供客观存在的证据表明受益人实施独立保函欺诈行为，该证据必须满足“能够排除合理怀疑”之条件，从而防止对于保函独立性之破坏。

本案中，最高人民法院依据《独立保函司法解释》与相关指导案例所确立的审判原则，驳回了中水四局的上诉请求。本案系独立保函欺诈纠纷，独立保函作为商事活动之中存在的特殊保证，区别于一般的保证合同，具有高度的独立性，申请人与开立人不得就受益人在基础合同中的违约事由主张抗辩，但该规定显然违背了公平原则，因此当受益人实施故意不当行为造成申请人违约的，当然成立独立保函欺诈。对于该情形的适用，最高法表现出了极为审慎的态度，要求必须是受益人故意违约造成申请人违约的客观事实存在方可适用，当事人违约之间的因果关系尚处争议阶段之时，不能作为受益人欺诈的证据。

六、延伸阅读：相关案例

及说理部分节选

案例一

指导案例第109号：安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案【（2017）最高法民再134号】

本院认为：本案中，保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，东方置业公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。独立保函司法解释第十二条第三项的规定内容，将独立保函欺诈认定的条件限定为“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”，因此，除非保函另有约定，对基础合同的审查应当限定在保函担保范围内的履约事项，在将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳入保函欺诈的审查范围时应当十分审慎。虽然哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决，认定东方置业公司在履行合同过程中违约，但上述仲裁程序于2012年2月7日由外经集团公司发动，东方置业公司并未提出反请求，2013年7月9日做出的仲裁裁决仅针对外经集团公司的请求事项认定东方置业公司违约，但并未认定外经集团公司因对方违约行为的存在而免除付款或者赔偿责任。因此，不能依据上述仲裁裁决的内容认定东方置业公司构成独立保函司法解释第十二条第三项规定的保函欺诈。

案例二

长江岩土公司诉中国建设银行温岭支行独立保函纠纷案【（2019）最高法民终302号】

本院认为：本案中，建行温岭支行、中博公司提出了保函欺诈抗辩，故本院有必要就涉案独立保函的基础交易进行审查。考虑到独立保函见索即付的制度价值，本案对基础交易的审查应当坚持有限原则和必要原则。审查的范围限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实，具体为独立保函司法解释第十二条规定的五种情形。长江岩土公司明知案涉工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付履约保函项下款项，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权。一审法院依据独立保函司法解释第十二条第五项之规定，未支持长江岩土公司索赔请求并无不当。与此同时，已生效的1355号法院判决认定中博公司作为基础交易的债务人没有付款责任。涉案7份保函，虽然有5份名称为预付款保函，有2份名称为履约保函，但保函约定的权利义务关系基本一致，其性质均为独立保函。一审判决未支持长江岩土公司的支付请求并无不当。本案中，涉案工程量的认定系已经生效1355号判决认定的主要事实，但该判决并非本案的审查范围，本院对此不予审理。

案例三

中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷案【（2018）最高法民终417号】

本院认为：根据《独立保函司法解释》第十二条第五项的规定，具有“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，应当认定构成独立保函欺诈。《补充协议七》中载明：截至2015年5月20日，中电工公司已代付材料费及运费12387万元，另测算项目截至2015年9月末两台机组全部发电，至少还需中电工公司垫付人工费3460万元，并预计也需要中电工公司在工程总价款美元部分总额外垫付款项。且根据2017年2月28日中电工公司向电建三公司出具的《致山西三关于建安合同资金支付情况的确认函》，确认截至该日，中电工公司实际已为电建三公司垫付人民币56988846.3元，美金6041225.41美元。电建三公司在该确认函上加盖单位印章予以确认，足以证明中电工公司对电建三公司享有付款请求权。受益人是否存在前述司法解释规定的明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形，应由主张欺诈的当事人提供证据加以证明，而不应通过对基础交易的全面审理来确定，这是独立保函作为“先付款、后争议”债权保障机制的主要特征之一。本案中，中电工公司与电建三公司尚未对有关债权债务进行最终结算，中电工公司支付的代垫款项数额并未确定，电建三公司提交的证据不足以证明中电工公司存在明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形。