流押担保无效，担保人仍承担担保责任

最高院案例：陕西长通投资开发有限公司、汇通国基房地产开发有限责任公司项目转让合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2018）最高法民终431号

2014年1月，鹏跃公司与长通公司签订了《项目转让协议》。协议约定长通公司将设立全资项目公司获取某地块土地使用权，鹏跃公司通过从长通公司受让项目公司100%的股权，获取地块土地使用权；协议还约定鹏跃公司须在协议订立后支付履约定金3亿元到长通公司指定账户，并另行签订总额不低于3亿元的汇通太古城物业《商品房买卖合同》，作为《项目转让协议》的履约担保。协议签订后，鹏跃公司依约将定金3亿元支付到汇通公司（长通公司指定）账户，并与汇通公司西安分公司（下称“汇通西安公司”）签订了40份《商品房买卖合同》。2015年2月13日，因长通公司未依约完成土地挂牌的相关工作，且未返还3亿元定金，鹏跃公司向法院起诉，要求（1）长通公司双倍返还定金，（2）汇通公司、汇通西安公司对上述债务承担连带清偿责任，（3）有权就40份《商品房买卖合同》项下的房产优先受偿。本案经过两审终审，最高人民法院最终判决长通公司应向鹏跃公司返还金额5.772亿元，汇通公司和汇通西安公司在40套房产价值范围内承担担保责任，其他诉请不予支持。

（一）股权转让协议的目的或核心标的物为土地使用权时，协议是否会被认定为土地使用权转让，进而因标的物不符合法律规定的转让条件，致使合同无效？

本案中，虽然合同约定的是股权转让，但双方在庭审中均表示交易的实质目的为获取项目土地使用权。在此情形下，《项目转让协议》是否因违反土地使用权转让条件而无效，是本案的争议焦点之一。本案法院认为，虽然双方当事人均承认交易的核心目的是土地使用权，但土地使用权始终登记在项目公司名下未发生流转，发生转让的仅是项目公司的股权，故《项目转让协议》的性质应当是股权转让，而非土地使用权转让。《项目转让协议》不适用《城市房地产管理法》第38、39条的规定，所以不会因违反转让土地使用权要件而无效。

由此可见，以转让项目公司股权的形式实际转让土地使用权，即使双方明确转让的核心目的为土地使用权，股权转让协议也不会因此被认定为土地使用权转让而影响其法律效力。

（二）合同中未明确约定合同标的额的，产生争议时如何认定?

《担保法》及相关司法解释规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不予支持。按此规定，定金金额的计算依据为主合同标的额。本案中，双倍返还定金的金额为争议焦点之一，该争议焦点的核心实为本案合同标的额应如何确定。本协议对合同标的额的约定为，项目土地面积为159.5亩至220亩，土地使用权转让的交易单价包干为630万元/亩（含鹏跃公司须实缴的土地出让金）。鹏跃公司向长通公司实付的总价款为630万元/亩×项目公司签订的土地使用权转让合同载明的亩数－土地挂牌后实缴的土地出让金。

本案因长通公司未实际获取项目土地使用权产生争议，项目土地面积没有确定，按照以上约定无法直接计算出合同标的额。《合同法》第125条规定，当事人对合同约定有争议时，可通过文义解释、体系解释、目的解释等方式确定真实意思。法院最终认定合同标的额为13.86亿元（220亩×630万元/亩），即合同约定的项目土地面积最大值乘以土地单价，其主要理由为按照220亩计算并未超过约定土地面积的最大值，故未超过双方当事人签约时的预期。另由于双方协议的核心内容是股权转让，土地出让金应由长通公司缴纳，鹏跃公司仅支付股权的对价，合同标的额不应当扣除土地出让金。笔者理解，在合同标的额无法直接确定的情况下，法院通过文义解释、目的解释等方式对标的额做出了认定。

（三）抵押担保未办理抵押登记手续的，“抵押人”是否仍需承担担保责任？

《项目转让协议》约定，鹏跃公司签订汇通太古城物业《商品房买卖合同》作为履约担保，在长通公司违约并且未按时返还3亿元履约定金时，鹏跃公司可视为已付清《商品房买卖合同》项下房产的全额房款，要求长通公司交付房屋或将其转售第三人。协议签订后，鹏跃公司与汇通西安公司实际签订了40份《商品房买卖合同》。法院认为，鹏跃公司与汇通西安公司之间为房产抵押担保关系，而非商品房买卖关系。

1.因房屋抵押权未设立，鹏跃公司无优先受偿权

《物权法》第187条规定，正在建造的建筑物抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。法院认为，虽然汇通西安公司是以40套房产做抵押担保，但由于未办理上述抵押登记手续，抵押权未设立，鹏跃公司未取得案涉房屋的抵押权，故不享有优先受偿权。

2.抵押担保未设立，但担保责任不免除

《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让不动产物权的合同，未办理物权登记的不影响合同效力。法院认为，即使上述抵押权因登记未设立，汇通西安公司由于签订《商品房买卖合同》存在履行债务的意思表示，仍应履行其担保责任。最高人民法院在（2015）民申字第2354号再审裁定书（刘峻瑞与新疆石河子农村合作银行、步春华借款合同纠纷案）及（2015）民申字第3299号再审裁定书（侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全民间借贷纠纷）中均适用了转换原则，即“原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效”。通过转换为有限的保证责任，可以救济未办理登记手续的抵押合同的法律效力瑕疵，以节约交易成本、促进交易发展。

可以看出，本案审理法院亦延续了以上观点，对于未办理抵押登记手续的抵押合同，认定抵押未成立，抵押权人不享有优先受偿权，但抵押人的抵押担保责任转换为抵押物价值范围内的保证责任。

（一）以履行买卖合同为担保意思表示，是否一定被认定为买卖合同标的物的抵押担保？

1.本案观点：《商品房买卖合同》实质为以房产作抵押担保，构成流押条款无效

本案法院认定鹏跃公司与汇通西安公司之间是担保关系，而非商品房买卖关系，理由如下：第一，《项目转让协议》中明确约定签订《商品房买卖合同》为履约担保；第二，合同签订时鹏跃公司未实际支付购房款，且《商品房买卖合同》非特定条件不会履行、最终会被撤销；第三，长通公司、汇通公司、汇通西安公司存在关联，法定代表人或负责人均为曾克剑，签订《商品房买卖合同》的真实意思是担保而非买卖。

《项目转让协议》第7.9条约定，长通公司违约且不还款时，鹏跃公司可以要求长通公司交付房产或由鹏跃公司转售第三人。法院认为，该约定的实质是在长通公司违约且不还款时，鹏跃公司取得40套房屋所有权。《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《关于适用<担保法>若干问题的解释》（下称“担保法解释”）第57条规定，债务到期抵押权人未受清偿时直接取得抵押物所有权的约定无效。由于法院认定本案性质为抵押担保，担保物为40套房产，法院认为双方的约定违反了上述流押禁止的规定，因而无效。

笔者查询到，在上海家树建筑工程有限公司、李伟第三人撤销之诉再审民事判决书[（2017）最高法民再154号]中，最高院也做出了类似的认定，即当事人签订房屋买卖合同并办理网签备案，是以合同项下房产作借款合同的担保。出借人未获得清偿时可以直接取得案涉房屋所有权的约定，属于法律明确禁止的流押情形而无效。

2.其他观点：以买卖合同作为担保，履行买卖合同不视为流押

虽在本案及部分最高院案例中，法院将买卖合同的担保即认定为抵押担保，但商品房买卖合同作为借款合同担保的商业操作并不鲜见，笔者了解到对于商品房买卖合同是否一定被认定为抵押担保，在司法判例中也存在其他观点。如在朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[最高人民法院公报案例（2011）民提字第344号]（下称“344号案”）中，最高院就认定当事人双方对同一笔款项同时订立了商品房买卖合同与借款合同，两合同均有效。

根据双方约定，履行借款合同是买卖合同的解除条件，如借款合同履行则买卖合同解除，如借款合同未履行则履行买卖合同。在该案中，法院认为买卖合同为借款合同的担保，但是不属于法定担保物权，在出借人不履行还款义务时，借款人并非直接依据借款合同取得商品房所有权，而是通过履行买卖合同才能实现，故不属于《担保法》和《物权法》所禁止的流押情形。

3.延伸思考：如鹏跃公司要求履行《商品房买卖合同》，汇通西安公司是否须向其交付房屋？

笔者认为在本案中各方当事人有类似344号案的以下约定：

①  鹏跃公司以16,854元/平方米的价格购买登记预售价为25,000元/平方米的汇通太古城商业物业。而根据实际签订的《商品房买卖合同》，汇通西安公司将预售价总额为4.45亿元的40套商品房，按3.002亿元的总价出卖给鹏跃公司。

②  对于鹏跃公司支付的第一笔定金3亿元，长通公司可要求其支付至其他银行账号，而该笔定金实际支付至汇通公司（汇通西安公司的总公司）的账户内。

③  在鹏跃公司支付第二笔履约定金后，鹏跃公司配合长通公司撤销40份《商品房买卖合同》的预售备案登记。

④  长通公司违约超过30日时，鹏跃公司可要求长通公司返还3亿元及双倍赔偿；在长通公司违约且未按时返还3亿元时，鹏跃公司可视为已将买卖合同全额付款，要求长通公司交付，或转售第三人。但协议并未约定在后者情况下，长通公司还需退还3亿元定金。

根据以上约定，在长通公司违约且未按时返还款项时，笔者理解《项目转让协议》中约定了鹏跃公司享有选择权，即鹏跃公司有权选择履行《商品房买卖合同》，其支付的3亿元定金可转换为购房款，无需补足剩余的200余万元差额，并可以要求汇通西安公司履行《商品房买卖合同》中的交房办证义务。一旦鹏跃公司作此选择，汇通西安公司亦如约履行，那么长通公司在《项目转让协议》中的违约责任应即时结清。与344号案类似，《项目转让协议》与《商品房买卖合同》均为有效，对于两份合同如何履行，在特定情形下设置了一定的转换条件。但本案与344号案也存在一定区别，一方面在于该等转换依赖于守约方是否做出相应的选择，另一方面在于两份合同的签约主体并非完全重合。因《项目转让协议》的签约主体并无汇通西安公司，故鹏跃公司行使《项目转让协议》中的选择权的法律效果——是否可取得涉案房产的所有权，还取决于汇通西安公司是否配合履行。因为对于购房余款的豁免决定，是由长通公司在《项目转让协议》中代为作出的意思表示，汇通西安公司并未予以确认。

故笔者认为，如鹏跃公司主张汇通西安公司向其交房，除证明长通公司存在相关违约行为外，还需证明汇通西安公司认可《项目转让协议》中的相关约定。如汇通西安公司依鹏跃公司要求，向其交付了房屋并为其办理了产权登记手续的，则长通公司有权主张其无须再承担《项目转让协议》项下的相关违约责任。

（二）判决结果的量化价值分析

在本案中，法院判决原文认定，“汇通公司、汇通西安公司在担保房产价值范围内对长通公司上述第一项债务承担连带清偿责任”。在抵押担保未登记，抵押人不承担抵押担保责任但承担有限保证责任的案例中，上述判决“抵押人”在担保物价值范围内承担连带清偿责任的做法较为普遍，但对此种情况下，以担保物何时的价值为标准却无统一规定。实务中，担保物价值的认定标准会对当事人的权利主张产生实质的影响。笔者认为，担保物价值的确定可能存在以下三种认定规则：

1.按担保物被强制执行时的价值

《担保法解释》第50条规定，抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。最高人民法院民二庭庭长《在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话——物权法担保物权编实施中的几个重要问题》（以下简称“讲话”）说明，《担保法解释》第50条是为适当矫正《担保法》第35条对禁止重复性抵押的刚性规定，《担保法解释》第50条之所以对抵押权价值的确定时间进行规定，是为了抵押效用最大化。如抵押范围局限于设立担保时的价值，在抵押物价值大幅增长时，会浪费抵押物的在约定担保责任范围外的价值。参考《讲话》的观点，房产价值可以按照市场价格计算，而非签订合同时的预售价。

在鹏跃公司主张汇通公司、汇通西安公司承担清偿责任的情况下，如果汇通公司及其分公司的资产仅有房产或有其他财产但不足以清偿主债务，则被执行的就是《商品房买卖合同》项下的40套房产。此时，按照担保物被强制执行时的价值确定汇通公司及其分公司承担的责任范围，实际操作较为简便，只需要直接对房产进行评估拍卖。拍卖既可以确定汇通公司及其分公司的责任范围，也可以取得价款清偿其债务。此时采取强制执行时市场价，可以省掉按判决时市场价的另行评估程序，也比双方约定价更有助于债权实现。

2.按担保物判决生效时的价值

双方在《项目转让协议》中虽约定了以《商品房买卖合同》作为履约担保，但并未直接约定担保限额及担保人，在法院作出判决时，汇通公司与汇通西安公司的有限保证责任、当事人之间的权利义务状态才最终确定，担保方式、保证范围是由法院判决确定的。债权人自判决之日起可以依据判决的内容行使对债务人或担保人的权利，债务人或担保人也应当按照判决履行其义务。因此，担保物的价值在应当随当事人的权利义务状态在判决作出时予以确定。

如果承担清偿责任时，汇通公司及其分公司可以通过除涉案房产之外的其他财产清偿债务，则需要先评估涉案40套房产价值确定责任范围，再执行等额价值的其他资产。此等情况下，因担保人实际清偿担保债务的方式并非依赖于涉案房产的强制执行，故按照判决生效时的市场价评估担保物价值显然更具实操性。

3.按担保物合同订立时的约定价值

无论采取以上何种担保物价值确认方式，都需要届时对担保物进行价值评估，即需要担保物的产权人予以一定的配合。如本案在自动履行期或强制执行流程时，担保人已不再享有涉案房产的所有权，那么仍按以上任何一种方式确定担保物价值，则有赖于案外第三人的配合，显然在实操中存在较大难度。故笔者认为，在此种情形下，为便于实操，担保物价值的范围可依据当事人所签订的合同中的约定予以确认。

（感谢同事张源杰的协助）

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第38条：下列房地产，不得转让:  

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；  

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

第39条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:   

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；  

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

《中华人民共和国合同法》

第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。   

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

《中华人民共和国担保法》

第35条：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。  

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

第91条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第50条：以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

第57条第一款：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

第120条第一款：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第121条：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

《中华人民共和国物权法》

第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第187条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《最高人民法院民二庭庭长宋晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话——物权法担保物权编实施中的几个重要问题》

二、物权法第四编司法解释起草中需要解决的几个主要问题

3. 关于担保物权的重复设定问题

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十五条和 担保法第三十五条均明确确立了禁止重复抵押的原则。学界和实务界普遍地认为该原则人为地降低抵押效用，不利于市场融资需要。为此， 《担保法司法解释》第五十条和第五十一条对 担保法第三十五条进行了适当的矫正：“抵押物的价值在抵押权实现时确定”、“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”，极大地缓解了 担保法禁止重复抵押的刚性规定。 物权法担保物权编对此未置明文，那么 物权法是否允许重复设定抵押？有待司法解释予以明确。