破产程序中“房地一体”抵押规则相关特殊问题研究

在我国现行法律体系之下，土地与其上建筑物为独立的不动产，但基于房与地天然的联系，为实现房权和地权“在法律上共其命运”，使建筑物取得使用土地的正当权源，我国立法与实践均长期遵循“房地一体”原则，这一原则的效力不仅体现在“房地一体”处分上，还可能及于房地权利得丧变更的各个环节，而且也不限于基于法律行为方式的权利变动，还应包括基于合法建造等事实行为的权利变动。其中，《民法典》第397条[1]规定的“房地一体”抵押规则[2]引发了最广泛的关注。在《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）对担保制度作出重大革新的背景下，消灭隐形担保、偏重功能主义、转向保护担保人利益等立法倾向，与“房地一体”的抵押规则存在冲突与衔接的难题。这一问题在破产程序中更是特殊，鉴于企业破产时，各方权利冲突已经白热化，结合破产法的目的与功能，审视“房地一体”原则的规范目与适用，“房地一体”抵押规则适用中的诸多特殊问题显得尤为突出。“地随房走”时建筑物“占用范围”如何解读；无证建筑与违法建筑是否视为一并抵押；“房地一体”抵押下与建设工程价款优先权人、融资租赁出租人的权利冲突如何化解等特殊问题，在实践中仍然存在争议。

“房地一体”抵押规则下，当事人同时以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，对于抵押范围自无争议。但房地单独抵押和房地分别抵押的情况在实践中也屡见不鲜，相关约定的效力在司法实践中曾存在分歧。[3]目前，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）与《担保制度司法解释》均承认了房地分别抵押时抵押合同的效力[4]。尽管规范的相继发布已经解决了大部分的实践难题，但是尚无法完全涵盖交易实践中的复杂情形。尤其是在建筑物单独抵押的情况下，如当事人未约定抵押不及于建设用地使用权，则应适用“房地一体”原则，认为该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。此时，对于“占用范围”的理解尤为关键。而当建筑物处于在建工程“状态”时，是否适用“房地一体”抵押原则以及抵押的范围也待考察。

（一）建筑物单独抵押时“占用范围”的理解

建筑物单独抵押的情况下，对于“占用范围”建设用地使用权的理解，将事实上决定抵押范围及优先受偿价值的确定。在破产程序中，这一问题的结论将影响个别及全体债权人的权益，甚至可能影响重整的成败。然而对此问题，最高立法机构的释义语焉不详，认为既可能是一宗单独的地权，也可能是共有地权中的份额，但未阐明分别针对哪些情形。[5]司法界的分歧也很大，裁判中主要存在“实占范围说”[6]“建筑占地说”[7]“整宗土地说”[8]与“地权份额说”[9]四种不同的观点。理论上讲，司法实践中出现的“实占范围说”“建筑占地说”“整宗土地说”均属于占用范围在物理意义上的解读，“地权份额说”则是从抽象意义上的解读，即以宗地规划建筑总面积为基础计算建筑物的面积占比，类似于按份共有中的份额。

总体而言，物理范围内对土地的对应关系进行界定并不符合房地功能整体性价值的发挥，“地权份额说”较之于其他方案，既承认土地与建筑物独立的价值，又不影响“房地一体”规则的贯彻，还能在一定程度上平衡保护债权人、债务人的权益。尤其是在破产程序中，管理人履职的出发点是破产财产价值最大化，如将整宗土地视为抵押，既不符合当事人的意思自治原则，也会使抵押权人与其他债权人之间的利益有所失衡，甚至引发更深层次的矛盾。因此，破产程序中采用“地权份额说”更为适宜。具体来看，“地权份额说”符合“房地一体”规范目的，有利于宗地和建筑物功能整体性价值的发挥，保障交易安全，降低交易成本，实现房地产的最大经济效用和流通目的。同时，“地权份额说”不需要进行“宗地分割”、改变土地规划条件等，在任何情形下都能给出合理的答案，与行政部门对房屋和土地的规划、管理、登记等举措相契合，可以避免出现公法管制与私法权利的冲突，大大增强在实践中的可操作性，具有普遍适用性。更为关键的是，“地权份额说”有利于实现各方利益的平衡，兼顾抵押权人和抵押人的利益。在地权和房权的价值能够分别评估时，随房权一并抵押的地权价值能得到公平合理的确定，相比于具有明显的利益倾向性的其他方案而言，具有合理性。

（二）在建工程抵押权的效力范围

在建工程抵押的实践早已日渐成熟，更是房地产企业商业融资的重要手段。在建工程较之于其他抵押物的特殊之处在于，在建工程的具体内容和范围会根据建设进度的推进而存在不确定性。正因在建工程尚未达成最终状态，因此不能办理所有权首次登记，但《民法典》第395条[10]明确规定其可以作为抵押财产，能够办理抵押登记。在“房地一体”抵押的原则下，在建工程抵押不应例外于一般规则，效力应及于建设用地使用权；但鉴于建设工程存在特殊性，效力不应及于嗣后续建的建筑物。

关于在建工程抵押权的效力是否及于建设用地使用权，也即《民法典》第397条房地一体抵押规则中所指“建筑物”在解释上是否包括在建工程，一直存在争议。如有法院认为，从充分尊重当事人的意思自治与合理预期的角度出发，在建工程抵押权的效力应不及于建设用地使用权；[11]但是公允地看，在建工程抵押权的效力范围应等同于建筑物抵押权，因此在建工程抵押权的效力及于建设用地使用权。[12]《城市房地产抵押管理办法》第3条[13]对此也明确，在建工程抵押的内涵本身即包含“以土地使用权连同在建工程部分”一并抵押，司法实践也基本印证了以上观点。[14]因此，可以得出在建工程抵押权的效力及于建设用地使用权的结论。与之相对应，建设用地使用权单独抵押时，在建工程也应视为一并抵押。

关于在建工程抵押的效力是否及于嗣后续建的建筑物的问题一直也有颇多争论，在破产程序中尤显突出。司法实践中不乏有观点认为，在建工程作为一个整体，抵押范围不应仅仅包括已完工部分。[15]尤其是从操作层面来看，对于已完工部分在建工程的现状价值进行准确的认定，从而明确在建工程的抵押范围具有难度。然而，由于目前在建工程抵押实行现状登记，为确保第三人的交易安全，即使担保合同中约定抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物，也仅应具有债法上的效力，抵押权人不得就这些部分的变价款主张享有优先受偿权。因此，《民法典》第417条[16]和《担保制度司法解释》第51条[17]已明确“新增建筑物”与正在建造建筑物的续建部分不属于抵押范围，在建工程抵押权的效力范围仅限于已办理抵押登记的部分。

这一规则在破产程序中具有特殊的价值，建筑物已完工部分与续建部分及新增建筑物的价值分离，限缩了抵押权人的利益范围，有助于实现债务人财产价值最大化。尤其在破产重整程序中，由于在建工程处于尚未完工的状态，可能需要引入新的增量资金，而投资人对出现债务危机的企业投入资金时，往往要求增加一些增信措施，其中就包括对续建与新增建筑物的抵押。若该部分属于此前在建工程抵押的范围，则投资人的投资动力不足，在建工程可能成为烂尾楼。同时，不利于价值变现与原抵押人利益的实现。换言之，过度保护抵押权人将导致管理人无法引入资金以开展续建工作，最终将损害全体债权人的利益，不利于破产程序的推进和衍生社会问题的解决。因此，在建工程抵押范围的利益安排在破产程序中具有合理性，将新增建筑物的价值与原抵押在建工程相分离有助于实现债务人财产价值最大化，与释放抵押物价值的资金融通效率相匹配。当然，在资产处置时，仍要坚持《民法典》第356条、第357条房地一体处分原则，在资产评估环节尤其应当结合对抵押权人的判断，对土地和房屋分别作价评估，并关注在建工程的完工和续建以及新增建筑物等价值的分离，从实际操作层面确认优先受偿的价值范围。

在建筑物的权属处于完满状态下涉及的特殊问题之外，无证建筑与违法建筑是否适用“房地一体”抵押规则在实践中也存在较大争议。在破产程序中，这一问题的结论将极大地影响债权人、债务人、担保人及其他债权人的权益。为回答这一问题首先应当厘清两者概念的内涵与外延。现行法并无无证建筑或违法建筑的明确定义。理论上讲，无证建筑是指没有取得不动产权证的建筑物、构筑物等，为与违法建筑相区别，本文所称的无证建筑特指具备初始登记条件但尚未办理登记的建筑。违法建筑则一般是指未取得建设工程、建设用地规划许可证或未按照规划许可规定内容而建设的建筑物。[18]同时，违法建筑应当区分相对违法建筑和绝对违法建筑，相对违法建筑是指建筑行为在程序上存有瑕疵，暂时不具备初始登记条件，按照相关规定完善手续后可以办理初始登记；绝对违法建筑是指在任何情况下都不受法律保护的建筑，其在程序和实体上均不可补救，即始终不具备初始登记条件。[19]

（一）无证建筑是否视为一并抵押

对于未办理权属初始登记的无证建筑，是否应当适用《民法典》第397条的一并抵押规则，在实践中分歧较大，有的法院持肯定态度，[20]也有的法院与之意见相左。[21]理论上看，物权变动既包括基于法律行为的物权变动，又包括非基于法律行为的物权变动。前者必须经过公示，后者则无需经过登记或交付。《民法典》第231条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。据此，因合法建造这一事实行为而导致的不动产物权设立，自合法建造行为成就时即发生效力，不需要遵循一般的物权公示方法，在实践中一般依据土地登记记载、建设工程规划许可等证据判断权利人。换言之，对于具备初始登记条件、尚未登记的无证建筑而言，物权已经合法设立，具备物权变动的基础，应当受《民法典》第397条“视为一并抵押”条款调整，因此，当事人仅进行了建设用地使用权抵押登记的，地上的无证建筑应视为一并抵押。

换个角度来看，无证建筑由于已经取得了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续，已经合法建造但尚未进行初始登记、获得所有权证书，可以算作广义上“正在建造的建筑物”。[22]根据前文分析，抵押权的效力可以及于尚在建造的在建工程，举轻以明重，已经建造完毕的无证建筑也应当随建设用地使用权一并抵押。[23]此外，无证建筑可以获得拆迁补偿，侧面反映其财产价值被公法所认可，进而适用一并抵押的规则。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条第2款之规定，在土地征收时，对合法建筑应当给予补偿，而对违法建筑不予补偿。[24]因本文所论述的无证建筑本质上属于合法建筑，因此在拆迁时能够获得补偿，也应当适用“房地一体”抵押规则。

（二）违法建筑是否视为一并抵押

1.违法建筑不视为一并抵押

《担保制度司法解释》第49条已经明确，以违法建筑抵押的，抵押合同无效。但是建设用地使用权抵押，不受其上建筑物是否违法的影响。[25]随之而来的问题是，以建设用地使用权单独抵押，抵押范围是否及于土地之上的违法建筑。

无证建筑通过合法建造的事实行为获得物权变动的基础，而违法建筑则有所不同[26]。基于权源正当的考虑，《民法典》第231条中的“合法建造”应当解释为在享有建设用地使用权且办理相关审批手续的前提下建造的房屋，[27]以“有合法的建房手续、完成特定审批、取得合法土地权利、符合规划要求”为取得物权应当具备的前提条件。[28]对于没有合法建造手续，相关许可证不齐全的违法建筑，其本身无法通过原始取得方式取得物权，此时，抵押权作为一种他物权缺乏设立的基础。同时，根据《民法典》第399条的规定，“所有权、使用权不明或者有争议的财产”禁止设立抵押。因此，与无证建筑以非基于法律行为获得物权的正当性有所不同，违法建筑本身无法成为物权的客体，其本身缺乏物权变动的基础，即使是在“房地一体”规则之下，违法建筑仍然无法获得一并抵押的正当性解释路径，不应适用《民法典》第397条一并抵押的规则，不得将违法建筑对应的变价款优先分配给抵押权人。

司法实践中，法院倾向于不予认可当事人对违法建筑的物权，[29]认为不能适用《民法典》第397条视为一并抵押条款。[30]虽然也有裁判观点认为建造人对违法建筑的占有应当作为一种事实状态受到法律保护，[31]认可违法建筑之上基于长期占有、使用或以租赁等方式享有的财产价值，由此认为违法建筑可被视为被执行人具有使用价值的可供执行财产，不过，仍然未将违法建筑的财产价值纳入建设用地使用权抵押的优先受偿范围。[32]在破产程序中，债权人的优先受偿范围应当以严格的资产评估价值为基础进行认定，作为债务人财产的违法建筑与建设用地使用权将一体变价，不过违法建筑包含的价款不属于抵押权效力之所及。[33]同时，违法建筑的认定和处理属于行政机关的职权范围，管理人应避免变相为违法建筑确权，必要时可以征询行政部门的意见，查明案涉建筑是否违法。[34]

2.违法建筑补正后的效力

由于违法建筑存在相对违法与绝对违法之分。对于后者，绝对违法自不存在补正的空间；对于前者，在一般民商事法律关系中，根据《担保制度司法解释》和《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，[35]即在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可或者经主管部门认可、补正为“合法建筑”的，可以适用《民法典》第397条视为一并抵押的规则。然而在破产程序中，这一结论还需要经过破产制度的特殊审视。从保障债务人财产价值最大化的目的出发，对债务人的违法建筑，管理人应当依照有关规定完善规划等手续，并及时办理登记。但经管理人补正后的违法建筑，从公平清偿和程序高效的角度来看，不应纳入房地一体抵押规则的效力范围。

从公平角度，对于补正后财产增值价值的分配本质上是一个各方零和博弈的过程。若将补正后的合法建筑视为债权人一并抵押的财产，则客观上通过管理人的履职行为增加了单个债权人的担保财产和偿债资源，同时剥夺了其他债权人就该项财产受偿的可能，有违破产法实现债权公平清偿的立法目标，以及管理人维护全体债权人的履职出发点。

从效率角度，破产程序作为概括执行程序，与普通民事诉讼程序具有相通性，也有其特殊性，对于效率性与确定性有更高的要求。债权人经统一的债权申报程序向管理人申报债权，不仅“一审法庭辩论终结前”的时间节点在破产程序中没有明确的对应点，而且使得相关债权的数额与优先受偿的范围处于不确定的状态，甚至可能影响重整计划草案与重整投资协议等相关方案的磋商和确定，将严重影响破产程序高效、有序的推进。因此，经管理人完善相关手续而补正为“合法建筑”的，不应视为一并抵押。[36]

在房地单独或分别抵押时，由于“房地一体”规则形成的法定抵押权[37]与其他权利的冲突也应当准确理解与把握，尤其是在破产程序中，权利冲突的化解应当置于更广泛的利益平衡之中进行考量。

（一）与承包人建设工程价款优先权的冲突

破产程序中，尤其是在房地产企业的破产中，需要解决的一个重要问题就是建设工程价款优先受偿权的认定。针对发包人拖欠工程款问题，《民法典》第807条[38]延续了《合同法》第286条承包人对建设工程价款享有优先权的意旨，以保障建筑企业工人的基本生存权。[39]根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条[40]的规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。而“房地一体”原则下，建设工程价款优先受偿权的范围是否及于建设用地使用权值得关注。

建设工程价款优先受偿权的具体行使范围在实践中存在争议。如在杭州银行与宝业公司的执行纠纷中，一审法院上海市二中院和二审法院上海市高级人民法院均认为，建筑工程无法脱离土地，基于房地一体的原则，难以区分二者的独立价值，因此建设工程价款优先受偿权及于土地，且优先于对建设用地使用权设立的抵押权。[41]而再审法院最高人民法院持相反观点，指出“房地一体”应当仅针对处置环节，而不能将建筑物与建设用地使用权视为同一财产进行分配，工程款优先受偿权不及于建设用地使用权。整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及建设用地使用权抵押权人分别优先受偿。[42]

综合分析两种裁判思路，最高人民法院的思路无疑更为适当。《民法典》第807条规定，“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”，应当就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据文义解释，建设工程价款优先受偿权的范围限定为“建设工程”本身，而不涉及建设用地使用权价值。原因在于，从立法初衷来看，建设工程价款优先受偿权针对的主要是承包人因承包工程而使之增值的部分，即承包人的物化劳动产品本身，而对于归属于发包人而未参与增值的建设用地使用权则不应涉及。换言之，由于建设工程所占用的建设用地使用权属发包人所享有，承包人对该建设用地使用权部分并无增值贡献，因此，建设用地使用权的价值不能成为建设工程优先权的客体。[43]实务中，法院也往往要求对这一优先权进行严格适用，将该范围限制在承包人施工部分。[44]除此之外，“房地一体”原则下，当建设用地使用权上的抵押权设定于工程建设过程中时，此时已存在凝结承包人劳动的已完工部分。建设用地使用权抵押的优先受偿范围仅限于抵押权设立时已有建筑物和尚未完成建筑物的已完成部分以及建设用地使用权，而承包人的优先权则仅限于自己承建的建设工程对应部分，当二者竞合时，则优先由承包人获得受偿。

房企具有特殊性和复杂性，一旦进入破产程序将会使多种权利及法益之间产生内在矛盾并爆发冲突，从利益平衡及法益保护的角度来看，将建设工程优先受偿权的范围限定在在建工程本身，而不包括建设用地使用权，符合破产法的立法目标，并且在更广泛的层面上保护了破产程序中被拆迁人、消费型购房人、施工单位等权利主体的权益，同时也可以缓和因房企破产而爆发的社会矛盾。

（二）与融资租赁出租人的权利冲突

我国现行法律并未明确规定融资租赁合同项下租赁物的类型。从比较法来看，国际统一私法协会《租赁示范法》对租赁物类型的列举中包括不动产。在我国，不动产融资租赁在实践中亦存在需求，据统计，以构筑物[45]为租赁物的情形占金租公司全部租赁资产的五成以上[46]。在“房地一体”抵押规则下，构筑物的抵押权人可能与融资租赁出租人产生权利范围的冲突，司法实践中不乏有相关案例，存在一些争议。[47]以下区分抵押和融资租赁设立的先后顺序进行讨论。

一种情形是，承租人先将构筑物所在土地的建设用地使用权抵押给第三人，再将构筑物设置售后回租型融资租赁，此时抵押权人和出租人将产生权利竞合，应当优先保护抵押权人，且优先范围及于构筑物。理由在于，首先，融资租赁法律关系是否有效设立值得斟酌。根据商务部发布的《融资租赁企业监督管理办法》第20条、银保监会发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条均规定，融资租赁公司不得接受已设置抵押的财产为租赁物，因此该交易本身可能因租赁物不适格而违反监管要求，同时根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条[48]，结合标的物的性质、价值等可以对是否构成融资租赁法律关系进行认定，因此该交易可能被认定不属于融资租赁法律关系。其次，即使经综合认定构成融资租赁，且对融资租赁进行了登记，在先设立的抵押权不受影响。根据《民法典》第406条规定，抵押人可以转让抵押财产，抵押财产转让的，抵押权不受影响，因此通过售后回租的交易将抵押物转让给出租人并不影响抵押权。同时，由于不动产抵押采取严格的登记生效主义，融资租赁的出租人在交易前需要查阅登记簿确定租赁物的权利负担，融资租赁出租人一般为专业的融资租赁公司，赋予其审查与注意义务也具有合理性，未经审查从事融资租赁交易，并不构成善意取得，应自行承担不利法律后果。

另一种情形是，融资租赁设立在先，建设用地使用权的抵押设立在后。根据《民法典》第745条，出租人对租赁物享有所有权，因此承租人在后设立抵押权，属于无权处分。抵押权人能否享有抵押权，需要根据善意取得规则做出判断。[49]如何认定善意取得，核心在于主观要件，而主观心理状态往往需通过客观证据予以推断，尤其是原有的公示状态。与动产以占有为一般公示方式不同，不动产主要以登记为公示方式，这里判断善意的核心问题在于，抵押权人是否负有对租赁物的融资租赁登记情况的查询义务，抵押权人仅基于承租人对租赁物占有的外观，不足以确信不动产的权利归属情况。因此，若设立在先的融资租赁已进行登记，则在后设立的抵押权人应推定为非善意，不成立善意取得，不享有抵押权。

需要强调的是，以善意取得的框架解决抵押权人与融资租赁出租人的权利冲突，其基础在于从法律形式意义上将出租人的权利理解为所有权。然而，《民法典》新担保制度体系的构建中极大吸收英美法系功能主义的立法倾向，由此产生了一系列规则适用与衔接的难题。《民法典》第388条通过“其他具有担保功能的合同”认可了融资租赁合同的物权效力，虽然尚没有给予担保物权的体系定位，但某种程度上承认承租人的实质所有权，按照这一思路，可以参照《民法典》第414条[50]确立数个抵押权竞合时清偿顺序的规定。由此，在上述第一种情形中，在融资租赁关系成立时，可以直接根据上述“登记在先，顺位优先”的规则，判断因抵押权登记在先，应当先于融资租赁出租人优先受偿。在第二种情形中，类似的，在先设立融资租赁的出租人就构筑物的价值优先受偿，在后设立的抵押权根据“房地一体”抵押规则，其受偿范围包含土地和构筑物的价值，但就构筑物的价值劣后于出租人。

“房地一体”规则具有深远的理论与历史基础，是我国土地公有制之下为维系交易安全、简化权利构造的理性制度安排，在静态归属、动态交易中均存在不可替代的价值。但“房随地走、地随房走”这一规范不可被僵化或泛化使用，应在坚持房地处分一体化的前提下保有房地独立的交易价值，满足不同的权利需求，促进不动产的快速流转。

在破产程序中对于“房地一体”抵押应当进行更为严格的审视，经过特殊的、全面的利益考量，从实现债务人财产价值最大化的目标出发，严格限制“房地一体”抵押规则的适用。如对于建筑物单独抵押时，土地“占用范围”的理解应当从房地功能整体性出发，采用“地权份额说”；在建工程抵押权虽然及于建设用地使用权，但不及于续建与新增的建筑物；无证建筑可以视为一并抵押，而违法建筑不得视为一并抵押，即使管理人对违法建筑效力补正后仍不得视为一并抵押；在“房地一体”抵押规则之下抵押权人与建设工程价款优先权人、融资租赁出租人的权利冲突，通过“一并处分、分别估值”的技术手段，对房地价值分离，严格界定权利人的权利范围，以实现各方利益最大化。上述结论有的与传统民商事法律具有一致性，但在破产法上存在不同的理解，有的则因破产程序的特殊性具有不同的实体性结论。此外，在重整程序中，还应当特别关注持续经营目的，通过价值分离的原则以严格划定原抵押权人的优先受偿范围，充分挖掘物权投融资意义上的经济价值，为在建工程新的投资人引入提供最佳机会，提高重整成功的可能性。