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商业地产租赁合同之中，存在着一种“排他条款”情形。在合同谈判过程之中，如果对于该条款的背景以及应用理解不清晰的时候，往往会导致合同签署会出现一定的被动性。所以我与大家分享一下我个人对于商业租赁合同中排他条款的应用以及破解方式，以供各位有需求的朋友参考。
一、什么是商业地产中的排他条款
（一）排他条款
商业地产中的排他性条款是一般是指禁止甲方（出租方）在与乙方（承租方）在场地租赁后再进行招徕与乙方经营品类相同或近似的品牌战略性保护条款。实践中承租方企业很可能要求出租方在与承租方签订合约之后禁止与承租方有竞品冲突的其他第三方进驻，即利用对出租方的禁止条件设立来避免业态竞争。通常此类条款是由承租方所提出，防止出租方在与其他第三方同业态企业签订经营协议，该类条款常见于餐饮或娱乐类企业，如开封菜、星爸爸等对于第三方同业态品牌的的禁止情形。
（二）排他条款的种类
在实践中，我将排他条款分为品类排他、同业排他、限时排他、空间排他（同层排他、同楼排他、区域排他），以上各类排他均应尽力规避，能不签署就不要签署。如乙方承租方坚持，应出具限定该条款的使用时间或反向限制措施。
1、品类排他
即对于同品类乙方承租方进行了排除，如星爸爸排除抠死它，开封菜排除金拱门等，此类排他条款的目的在于根本性的杜绝同类企业在一定范围和时间内对自身造成经营冲击，仅限于同品类企业。
2、同业排他
同业排他较之同类排他的范围更加广泛，例如我个人所亲历的开封菜，就要求很多卖同类的西式快餐企业不能进驻商业项目。此要求实质导致的是整个出租方增加了审核成本与违约成本，因为一旦承租人进场后，完全可能会在未来的经营中增加西式快餐品类（比如书店），最终会致使出租方加大违约责任。
3、限时排他
即在一定时限内对于承租方进行时限保护，该保护会使得出租方在一定时限内处于独占权益的地位，在实践中出常见与投资巨大的新兴网红餐饮、娱乐品牌，但此种牌太不易被出租方所通过。
4、空间排他的种类可以细分为三种：
（1）同层排他
同层排他是指一个产权证上的某一层楼体之中，不得存在与承租方有着相同的品类或业态相同的竞争品牌，否则视为出租方违约。
（2）同楼排他
与同层排他的意思相同，只不过是在空间维度之上进行了扩展，即要求在同一产权证楼体内不得存在与之有相同竞争的品牌业态。
（3）区域排他
是指在一定区域内对于同品类业态进行排除的排他条款，其效力最大，范围最大。但需要注意的是，该区域排他的要求，一定是对于同一个出租主体来要求，不能超出该出租主体的实际管理范围。
5、应用场景
排他条款的出现，主要是商业品牌为了独占利益、打击对手或保全自身品牌而出现的一种战略性条款。有意思的是这类条款通常出现在已具有市场优势情形品牌身上，对于自身的优势保护意识极其明显。同时鉴于该品牌的消费者认可地位，很多这种企业往往要求出租方使用其乙方承租方自身编撰的合同模板，所以实践中提出设限排他行为的企业往往是乙方承租企业，而甲方出租方则很难提出此要求。同时此类的排他条款应用，多数是作为对于甲方出租方的违约条款、解约条件来使用。但有意思的是，作为解约条款时乙方承租企业并不会设计成绝对的解约条款，只是作为一项触发条件。也就是说，这是一项尺度在乙方承租方手中掌握的战略性条款。
所以，对于各类排他均应尽力规避，能不签署就不要签署。如乙方承租方坚持，应出具限时段或反向限制措施。
（三）排他条款的触发
排他条款的触发，一般是以其约定的条件成就时作为触发因素。我们必须清楚的认识到，排他条款是一种极其特殊的条款，条款的适用范围不存在外延，是一种封闭空间。要求的是适用条件是限定的，不可扩展的情形，只有在严格触碰到该适用条件时才能对条款进行发动。
具体到合同之中，乙方承租方对于其中的触发条件，必须明确清晰的写清楚。实践中很多排他条款的设计者只是在合同中约定“一旦甲方在乙方承租期内招徕到下列XX、XX品牌时，双方如何如何，”但没有考虑到当下很多零售、餐饮企业进入商场时会新设立公司或在经营一定时间后进行业务新设的模式来规避这种条款。比如某书店在进入商场后新增了咖啡与零售业务，比如某便利店开展了快餐与咖啡业务等。为了避免该情形，排他条款的触发一定要进行尽可能的详尽罗列兜底，这要求条款设计者必须熟悉业务以及市场存在的竞争者，以保护条款提出方的利益（品牌优势越强，能够谈下来的可能性越大）。
但也可以利用排他条款的这一特性，来帮助甲方出租方去进行具体面的。将排他条款尽可能封闭在一定范围内，减少外延概念的存在性，以保障甲方出租方的权益。
（四）排他条款的存续时间
排他条款的存续时间，通常是伴随整个合同的租赁期。但是由于双方市场地位的变幻和调整，双方均可在合同设计时应当对于排他条款的时间范畴进行明确，以便于在恰当的时间、时机对合同进行变更，这就使得排他条款是一种战略性、可置换的条款，在时机恰当时就能够放弃或置换相关利益，具有非常强大的筹码功能。
二、排他条款的应用
（一）排他条款的触发场景
触发条件不同，效果不同。
1、市场地位的扭转
由于品牌被市场的追捧度不同，所以当品牌不受市场认可时，出租方可利用此时机进行调控甚至解约。但对于承租方，一旦市场地位受到追捧，则可以强化。一定要加大对甲方出租方的约束。
2、品类排他的触发
一定是要具体到某一品类，越详细越好。作为甲方出租方要尽可能的减少品类、品牌。而乙方出租方则需要尽可能的扩大外延，尽可能的包括在租期内有竞争的品类和品牌。
3、同业排他
所有的同业排他都需要落实在具体固定品牌之上，必须要对市场中存在的潜在竞争者充分排斥，以保障企业利益。
4、限时排他
需要具体明确时间，该时间存在两个维度。一是合同整体租期内的排他时间长短，二是限时排他条款的发动或整改时间。尤其是后者的发动或整改，需要给予违约责任一定的整改措施时限。否则该条款会演变为严格违约责任，失去了谈判筹码功能。
5、空间排他
在签订合同时，双方均应对排他条款适用的空间范围具体明确。该空间范围应当尽可能的明确细致，在合同的表述过程中对于空间排他条款，尤其是要以项目物业产权证为界定。只能是在出租方所拥有控制权的范围内进行排他设定，而不得超出该范围。否则甲方出租方会存在管理不能的情形。同时在合同谈判过程中，出租方应当尽可能的缩小排他条款的空间范围，同楼的效力最小，区域排他的范围最大，如何选择使用与表述都需要仔细考虑应用，在谈判的过程之中进行利益最大评估。
（二）排他条款的后果
排他条款的后果一般有三种，其中的违约责任、解约责任比较易于理解，但“其他后果”问题需要单独表述。
1、违约责任
排他条款的违约责任属于常见模式，伴随而生的往往是违约金、限期改正等行为，该违约责任不宜过重。这是因为当排他条款导致违约责任出现时，守约方向违约方是以主张赔偿性责任为主，惩罚性赔偿为辅（参见姚明斌博士《违约金论》，中国法制出版社）。一旦当一座商业地产项目之中出现了违反排他条款的情形，实质上是由于该项目的商业价值明显获得了更多品牌的锚定认可和价值对标。如对于甲方出租方采用的是惩罚性违约责任，往往会导致合同存在彻底破裂的可能性，不利于乙方承租方长期在该地区依然获得市场独占的地位。所以在违约责任的设定过程中，应当充分考虑后期的现实经营问题，避免彻底破裂。
2、解约后果
也有部分品牌在设计合同的过程中，对于违反排他条款的后果会出现一定的解约后果。但多数设计者在设计条款时，采用的模式是单方面由守约方进行解约。这样能给予守约方（通常时乙方承租方）更大的选择权益，以保护自身利益。
3、其他后果
排他条款的其他后果，是在实践之中存在的第三种模式，其表现为置换、补偿等方式。该种模式严格来说是违约责任的变种，但是又与传统的违约责任不同，既有限制，又存在着变通。比如我曾经签署的某份合同中就明确约定，一旦存在违反排他条款的，不仅需要出租方进行改正，还需要对于乙方的品牌给予专门的营销活动或商品采买或租期延长。而出现此后果时，实际上伴生的是一项新的权利义务以及相应的合同订立，故我将此种后果专列一项供各位参考。
三、对排他条款的破解
我认为所有的合同条款，均有着一定的破解方式，本处向各位提供一些思路与方式，仅供参考。
（一）合同相对性原则
所有的排他性条款在设定之初都是依据品牌的市场地位来决定的，所以甲方出租方要尽可能以合同对等性原则来找寻地位的平衡性。落实在具体应用之中，可以要求排他不应是单方排他，也可以反向要求乙方承租人不得在一定范围内开设新店、不得在一定时期内撤场关铺，或要求乙方承租人在经营一定时间内对于店铺应当重新装修、升级迭代以保障形象。这种模式就是一种变相的对等性要求，以平衡出租方的不利地位。
（二）客流量要求
对于所有要求排他性条款，均可反向要求乙方承租方在入场经营后必须达到一定的客流量，该客流量应当依据其位置、面积、品牌品类来设定。因承租方已在出租物业中排除了相应品类的其他品牌进行了利益独占，所以承租方应当对于其他品牌所能够带来的客流进行分担。
（三）活动场次要求
反制排他性条款的模式，还可以反向要求承租方品牌在经营期限内，必须达成一定的营销活动场地。其实背后的逻辑就是利用承租方自身的营销频次，按照甲方出租方的要求在指定时间、指定地点进行指定的促销互动。该模式能够有效的分摊出租方营销推广压力，对于双方能够达成最优宣传，也逼迫承租方对于其他商业地产项目中的营销活动进行缩减，集中资源来巩固出租方项目。
（四）业绩要求
反制排他性条款的模式，也能够以要求要求承租方品牌在经营期限内，达成一定的营销业绩来进行反制。即要求承租方必须完成指定的销售数额，以保障出租方的营收指标，这种模式的前提条件是出租方采用的是扣率租金模式或两者取其高模式，如果仅是固定租金模式，则与“活动场次”并无实质的区别。
五、排他条款的效力
商业地产租赁合同中签订的排他条款，实质上是平等的主体之间在对于商业经营中的一种风险考量后形成的责任约定，是双方主体之间真实有效的的意思表示，既不存在胁迫行为，也不存在违反公平原则的情形，更谈不上违反《反垄断法》的垄断情形，只要是合法约定，我个人认为是真实有效的法律行为。
六、排他条款的组合应用
需要说明，合法的合同条款是经济意志的一种体现，从不应当孤立的去看待去应用。所有的商业合同都是一种应用约束，不能只对于合同条款单独的、孤立的去论证和使用。按照只要抓到耗子就是好猫的理论，只要是能够合法达到合同目的使用方的目的就是有效的。所以我们一定要看待排他条款的应用到底是为了什么？是为了利益独占，还是为了将来可以迅速撤场，又或是利用目前品牌先占优势在今后获得置换条件。这涉及到企业的战略战术应用，但根本上是为了企业的长久利益。
（一）排他条款的应用取决于市场地位。优秀的的商业地产项目与优秀的品牌业态在沟通过程中存在着地位的平衡性，店大欺客、客大欺店是永恒的商业行为。不能够以一厢情愿的模式来签署排他条款，否则只会引发一些谈判条件对抗。而且由于商业市场的时间延续性，会存在地位的转换问题。没有人是永久的强者，所以排他条款这种双刃剑模式极有可能在未来的不确定因素下变为对己方不利的掣肘条件，因此在适用时应当极为谨慎。
（二）乙方承租方无论是法务或者律师或者合同起草人，一定要与企业的战略决策者沟通清楚，这个条款的根本目的是什么。贸然加入排他条款，作为甲方出租方是很有可能进行反制的，代价一定是整体合同平衡性的对等，不要想当然的就提出排他条款，无法落地的条款纯粹就是浪费时间。
（三）甲方出租方在对待排他条款时，不应纠结在排他条款中。所有的合同都是有着自身的目的性，要尽可能的抓大放小，集中时间在整体条款上进行风控检测，而不是对于排他条款进行对抗。只要是有利于合同成立，有利于项目盈收的，就应当尽可能的促成交易。至于风险管控，可以在其他条款、规则中进行平衡和弥补。
本文是作为商业租赁合同签署时常见问题之一的参考建议，并未列举各类法条和案例。排他条款在商业租赁中由于应用较广且客观条件以及触发形式不同，在此仅仅是表述了其中一部分情形，以供各位在实践之中应用。但由于个人水平和能力有限，还请各位多多斧正批驳。
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