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作者：法融团队
来源：轴之承法融
一
法条依据
《中华人民共和国民法典》第五百三十五条：
因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
《中华人民共和国公司法》第一百五十二条：
董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条：
有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（二）对企业的经营管理提出建议；
（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（八）依法为本企业提供担保。
二
司法实践观点
（1）基金投资者的代位权诉请被驳回
a：(2021)京0108民初34147号——吴一平与中国国信信息总公司债权人代位权纠纷
裁判观点：
本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条之规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。因此，债权人提起代位诉讼应当满足以下四个条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据基金合同约定，基金管理人、基金托管人、基金委托人在实现各自权利义务的过程中，违反法律法规规定或合同约定，应当承担违约责任；给基金财产或基金合同其他当事人造成的直接损失，应分别对各自的行为依法承担赔偿责任。由此可见，吴一平作为基金委托人，在基金管理人国釜公司存在违反或违约行为，给其造成损失时，可以成为国釜公司的债权人。此外，国釜公司作为案涉基金的管理人，在基金到期后，与基金托管人负有共同清算义务，清算完毕后，有向基金委托人支付清算后的剩余基金财产的义务。因此，国釜公司称其与吴一平不具有债权债务关系，本院不予采纳。鉴于清算与否、清算情况及结果均不确定，国釜公司对吴一平负有多少债务及是否到期亦不能确定。基金合同约定了仲裁条款，相关债权的确定应由上海国际经济贸易仲裁委员会裁决确定。在该债权处于不确定的情形下，吴一平作为国釜公司的债权人，即便可以主张代位权，但也无法确定债权的行使范围...综上，驳回原告驳回原告吴一平的诉讼请求。
b：（2019)沪74民终1053号——张洁与上海晖晗置业有限公司、蒋东债权人代位权纠纷
裁判观点：
本案私募基金期限届满后，应依法进行清算并按顺序进行分配。现本案私募基金期限已届满，但并未进行清算、分配，故张洁对汇鎏公司享有的债权数额不能确定；又由于《私募基金合同》风险揭示书与第十八节“私募基金的收益分配”第(一)条“收益分配基准”中均约定，第三人不保证取得业绩比较基准对应的收益，也不保证本金不受损失，因此张洁能否取回本金亦不能确定。综上，张洁欲行使的代位权范围根本无法确定...
本院认为，本案是私募基金持有人以管理人怠于行使基金对外投资项目的债权为由，直接向基金用资方主张权利的案件。基金持有人应选择恰当请求权基础法律主张救济权利，人民法院应作必要释明和引导...原审中，债务人汇鎏公司并未到庭应诉，也未对债权人的债权提出异议，故原审法院根据上述条文驳回起诉有所不当，本院予以纠正，本案应由原审法院继续审理。
c：(2020)粤01民终8538号——周颖梅、广州君麟实业发展有限公司合伙协议纠纷、债权人代位权纠纷
裁判观点：
根据查明的事实，本院认为，首先，周颖梅主张代位行使盈运合伙企业对上述抵押物的抵押权。因上述抵押物属于建筑物，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定上述抵押物应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但本案中，周颖梅并未提供证据证明上述抵押物已办理抵押登记在其名下，也未提供证据证明上述抵押物已办理抵押登记在盈运合伙企业或农商行达道路支行名下，故周颖梅提交的证据不足以证实盈运合伙企业对上述抵押物享有抵押权，周颖梅应承担举证不能的不利后果。其次，退一步讲，即使盈运合伙企业对上述抵押物享有抵押权，但抵押权属于担保物权，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，周颖梅要求以自己的名义代位行使盈运合伙企业的抵押权没有充分的法律依据。据此，一审判决对周颖梅主张在其债权范围内代位对抵押物实现优先受偿权不予支持，并无不当，本院予以维持。
d：(2022) 京03民终10389号——刘鲁与北京利华镇元科技有限公司债权人代位权纠纷
裁判观点：
综合全案案情及双方当事人诉辩称主张，本案二审争议焦点为刘鲁是否有权行使债权人代位权...刘鲁于本案中向利华公司行使债权人代位权，前提是刘鲁对华镇公司存在合法有效的到期债权，且该债权需确定。
根据已查明的事实，刘鲁与华镇公司签订了《基金合同》，该合同中多处揭示基金投资的相关风险，包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险等，亦约定了基金收益的不同方案，合同中并无华镇公司对刘鲁保本保收益的承诺和约定。虽然《基金合同》中约定了业绩比较基准，但通常基金合同中所约定的业绩比较基准系指根据基金所投项目的业绩表现而计算出来的投资者可能获得的预估收益，而并非固定收益，故刘鲁以此为由主张其与华镇公司之间形成借贷关系，依据不足，本院不予采信。虽然刘鲁提交证据证明华镇公司在双方合同履行过程中每半年向刘鲁进行了相应收益的分配，但华镇公司的该行为属于双方合同的履约行为，仅凭该项事实并不足以认定双方之间已据此形成借贷关系。同时，刘鲁所主张的华镇公司与利华公司之间关于到期回购的约定亦不影响刘鲁与华镇公司之间法律关系的认定。
其次，根据已查明的事实，涉案基金现已到期，按照《基金合同》的约定，应由华镇公司依约对涉案基金进行清算后对投资人分配收益；但涉案基金在到期后并未进行清算，刘鲁作为投资人的可分配收益并未确定，其对华镇公司的债权并未确定，且涉案合同并未对刘鲁保本保收益进行承诺及约定，故在此情况下，刘鲁于本案行使债权人代位权，要求利华公司向其支付投资款本金及投资收益，于法无据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。刘鲁主张利华公司应向其支付投资款本金及收益，依据不足，本院不予支持。
（2）支持基金投资者代位权诉请
a：(2021)京03民终9号——赖晓蓉与深圳市兴弘基金管理有限公司等债权人代位权纠纷
裁判观点：
鉴于兴弘公司已失联，且生效仲裁裁决已确认了赖晓蓉的债权，应当认定赖晓蓉向圣旺达公司行使代位权符合《合同法》第七十三条的相关规定。经核算，赖晓蓉代位求偿的债权并未超过兴弘公司对圣旺达公司所享有的债权，故在赖晓蓉诉讼请求的生效仲裁裁决确定的债权范围内，圣旺达公司应当履行给付义务。圣旺达公司主张其不应向赖晓蓉支付相应款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
b：(2020)粤0304民初13194号——罗晓娣与腾邦集团有限公司、腾邦物流集团股份有限公司债权人代位权纠纷
裁判观点：
本院认为，根据涉案原告与第三人叁陆零公司签订的《基金合同》等，以及第三人叁陆零公司分别与被告腾邦物流公司、腾邦集团公司签订的《应收账款收益转让及回购合同》以及《应收账款收益权转让合同》，本院确认原告与第三人叁陆零公司，第三人叁陆零公司与被告腾邦集团公司、腾邦物流公司分别成立合同法律关系，各方均应依法依约遵照执行。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。在本案中，原告作为投资人投资的涉案基金产品已经到期，但第三人叁陆零公司并未依约向原告支付投资本金及利息收益，其行为已构成违约，原告已取得对第三人叁陆零公司的债权。
同时，根据第三人叁陆零公司与被告腾邦集团公司以及腾邦物流公司签订的相关转让及回购合同内容，约定的回购条件已经满足，被告腾邦物流公司应从第三人叁陆零公司处回购上述应收账款的收益权，若被告腾邦物流公司未按约定向第三人叁陆零公司履行回购义务，则被告腾邦集团公司应从第三人叁陆零公司处受让上述应收账款收益权。故第三人叁陆零公司也已形成对被告腾邦集团公司、腾邦物流公司的到期债权。在本案中，包括本案原告在内的投资人多次向第三人叁陆零公司发出《尽职要求函》，要求第三人叁陆零公司对被告腾邦集团公司、腾邦物流公司主张相关债权，但第三人叁陆零公司并未举证证明其履行了相关义务。被告腾邦集团公司虽称第三人叁陆零公司已就应收账款收益权转让及回购合同项下权利义务关系向被告腾邦集团公司、腾邦物流公司提起了相关诉讼，但并未提交任何证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果，故本院结合本案实际审理情况，确认第三人叁陆零公司怠于主张已到期债权并未采取有效措施保护原告的合法权益。故原告在其合法权益可能遭受损害的情况下，有权依据上述法律规定，向两被告提起代位权主张，行使其债权人的权利。
三
案例分析
通过观察前述驳回或支持投资者代位权诉请的案例，并结合法学理论，实务中，债权人代位权的行使应当满足四个要件：
（1）债权人对债务人的债权合法；
（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（3）债务人的债权已到期；
（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
从检索到的前述案例来看，法院驳回基金投资者债权人代位权诉请的原因主要有以下两个：一是基金投资者主张的债权数额不确定（如（2019)沪74民终1053号、(2021)京0108民初34147号、(2022) 京03民终10389号）；二是基金投资者向第三方主张的权利不属于可代位权行权的权利（如(2020)粤01民终8538号）。此外，基金投资者以《基金合同》中约定了业绩比较基准，或以基金管理人的定期收益分配行为主张与基金管理人之间存在借贷关系，实务中一般无法得到法院的认可（如(2022) 京03民终10389号）。
但无论是驳回基金投资者的债权人代位权诉请，抑或是支持的案例，此类案件的核心焦点，同时也是判断债权人代位权成立的首要要件是债权人对债务人是否存在合法到期债权。该要件不仅要求债权人对债务人的债权需要合法、有效、到期，且还需主债权和次债权成立作为条件，而债权的成立，不仅指债权内容合法，债权的数额亦需要确定。前述(2021)京0108民初34147号、（2019)沪74民终1053号、(2022) 京03民终10389号案债权人代位权不成立的核心原因之一便是基金投资者的债权并未确定，而(2020)粤0304民初13194号一案中，因基金投资者举证其对基金管理人享有的债权已确定并到期，且基金管理人对第三方享有的债权亦已确定并到期，故最终法院予以认可债权人代位权成立。
四
结论及相关建议
债权人代位诉讼与有限合伙人的代位诉讼、股东派生诉讼所依据的请求权基础不一样，现行法下投资者提起债权人代位诉讼依据的是《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，而有限合伙人的代位诉讼、股东派生诉讼分别依据的是《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条。
从上述实务案例来看，基金投资者直接以《民法典》第五百三十五条向被投企业或者第三方提起债权人代位权诉讼往往遇到较大的阻力，其诉请较难得到支持（但法院应当对当事人选择恰当的请求权基础法律主张权利救济进行阐明和引导，详见（2019)沪74民终1053号）。一方面，基金投资者往往与被投企业之间不存在直接的合同关系，另外一方面，投资者在基金未清算、清算开始但未结束、清算结果不确定、未通过仲裁确定债权数额等情况下，投资者对基金管理人享有的债权是不确定的，难以确定行权的范围。
另外需要注意的是，债权人代位权“四要件”中的“债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，这主要包括：非财产性权利、主要为保护权利人无形利益的财产权、不得扣押的权利、不得让与的权利。根据《民法典合同编司法解释（草案）》第59条的规定：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；人身损害赔偿请求权、精神损害赔偿请求权；抚恤金、安置费请求权；劳动报酬请求权等不可代位。同时，结合前文提到的(2020)粤01民终8538号案，基金投资者主张代位的若是抵押权，因其属于担保物权，投资者同样不得行使代位权。
综上而言，基金投资者一般需要在基金已到期，且基金已清算或通过其他途径（如仲裁）明确其债权数额后，方可以《民法典》第五百三十五条为依据直接向第三方主张债权人代位权。通过前述案例分析，对于投资者而言，可以考虑通过采取以下方式维护自身权益：
（1）结合债权人代位权的构成要件，在基金已到期的情况下，若基金投资人想通过债权人代位权向第三方主张债权，建议基金投资者要求基金管理人尽快完成基金清算流程，并要求管理人提供清算报告等文件，明确自身对管理人享有债权及具体债权数额，以及具体的还款期限，为债权人代位权的行权进行前期准备。若基金合同中明确约定通过仲裁解决相关争议，则投资人可尽快通过仲裁确定具体的债权数额。
（2）若基金产品已经到期，而基金管理人怠于履行清算义务，或者管理人处于失联等无法履行职责的情况，致使基金投资者的债权未确定，无法满足债权人代位权的构成要件，若到期基金是公司型或者合伙型的私募基金产品，基金投资者可考虑依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条提起股东派生诉讼或有限合伙人的代位诉讼；若到期基金是契约型基金，在契约型私募基金管理人未在合理期限内组成清算小组的情况下，当事人可考虑通过诉讼的方式，请求法院指定相关人员组成清算组进行清算，从而为后续的代位权诉讼创造条件。
（3）此外，建议基金投资人增强对于自身所投资基金的目标标的的信息获取，如在基金合同中明确约定私募基金管理人应当向私募基金管理人披露关于底层投资标的相关的交易文件，以及管理人失联或者无法履职时的维持运作机制，避免基金到期后基金管理人因怠于履行自身职责或处于失联等情况，自身无法有效获取基金对外投资标的的有关信息，进而无法证明所投基金对目标标的的债权是否合法、到期、有效。
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