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银行不良债权转移早已不是新鲜话题，早在国办发（2013）67号文件发布前，财政部、银监会已于2012年发布《金融企业不良资产批量转让管理办法》，而最高院早至2001年开始就以通知、答复、司法解释等方式对银行不良资产的转让问题做出了规定。
不良债权再转让处理标准亟待统一
荣红梅律师
金融机构不良资产是指5级贷款中后三类贷款，即可疑、次级、损失。金融机构不良资产债权转让，在债权转让和债权实现上均与普通债权有所不同，司法实践对债权转让效力、不同债权受让人的执行清偿范围、诉讼费用交纳金额亦有所不同。
银行不良债权二次转让中的对外担保问题
银行为剥离不良业务，往往将不良资产转让给国有背景的金融资产管理公司，金融资产管理公司受让债权后，又存在进行二次转让的情况。由于外汇管制等原因，我国现行法律对于对外担保行为，是需要进行审查备案的；当二次受让人为外国投资者时，那对于转让债权中的原担保合同效力，又是如何认定的呢？
首先，宽松对待原则。依据最高人民法院《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》，对于此类因二次转让，而导致的担保具有对外性质，主管部门进行审查时，一般采取相对宽松的原则。
其次，必须登记备案。判断担保合同的效力主要看，外国投资者是否事后进行了备案。依据《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》规定：外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时，应在资产备案登记中注明担保的具体情况；国家外汇管理局及其分局对损害社会公共利益或违反法律法规规定的担保，不予登记。因此，若外国投资者一旦成功将担保事项备案登记中；则人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。
最后，禁止再次担保。金融资产管理公司利用外资处置资产后，除原有担保外，债务人或第三人不得为所出售或转让的债权提供其他担保。
综上，对于外国投资者而言，收购金融资产管理公司转让的银行不良债权，一定要将转让债权中的担保合同，在国家外汇管理局取得备案登记。
不良资产处置中的关键环节点睛
张昌同律师
为了国有商业银行不良资产的剥离与重组，国家制定了如《金融企业不良资产批量转让管理办法》等法律、法规及司法解释。先后成立了信达、长城、华融和东方四家金融资产，分别接管四大国有银行的不良资产，有效降低不良资产率，缓解了金融业金融风险，但法律体系缺口较大，国有商业银行不良资产处置不同于一般企业的资产处置规则，笔者就转让程序、通知、担保、内核不完善等重点环节提示如下：
一、转让程序，主要体现以下原则：依法合规、公开透明、竞争择优、价值最大化。通过公开市场，转让资产经依法评估后通过公开市场交易，确保价值最大化，防止国有资产流失；二、转让通知及担保，一定要在全国或省级有影响力媒体及时发布债权转让公告并通知债务人、担保人，防止时效等对债务人和担保人的影响；三、完善内部审核与交割日前转让方保证债权资产的继续管理制度，防止因内核不完善与交割日前疏忽管理对转让合同效力及资产质量产生影响。
笔者认为，在金融资产处置法律体系不完善的情况下，对转让方与受让方来说存在较大的交易风险，应当依法合规，谨慎处置，防止产生合规及道德交易风险。
不良债权的受让方如何取得相应的不动产抵押权
在金融企业不良债权资产（“不良债权”）转让实务中，受让人常关注的法律风险之一是受让不良债权后，如何取得相应的不动产抵押权。
我国《合同法》第81条、《物权法》第192条均有关于抵押权随债权转移的明确规定，除法律另有规定、当事人另有约定或抵押权专属于债权人自身以外，抵押权作为从属性的权利，随主债权的转移而转移。
我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，经登记生效。那么办理抵押变更登记并不是抵押权转移的生效要件？
对此问题，相关最高法院的司法解释、部门规章并未提供统一的、明确的答案。
第一，在金融资产管理公司受让不良贷款的情形下，最高法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条明确，“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”，最高法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》进一步明确，除另有约定外，担保债权同时转让无须征得担保人的同意。以上内容明确了金融资产管理公司受让不良债权的，抵押权随债权转移后无需重新办理变更登记，但该内容适用对象明确，难以扩大适用于其他主体受让不良债权的情形。
第二，根据《城市房地产抵押管理办法》第37条，抵押权可以随债权转让。但抵押权转让时，应办理抵押权变更登记；抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。现实中，一些地方的登记部门要求抵押人到场办理变更登记，但如果抵押人拒绝配合，变更登记手续就会难以完成，出现债权已转移却丧失担保的尴尬局面。
第三，《土地登记办法》第44条同样规定了土地抵押权的变更登记，但只需主债权的转让人和受让人持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料申请即可办理变更登记，并不需要抵押人配合。
综上，随着我国金融市场的进一步开放，不良债权转让的法律法规以及操作规则应当进一步完善。目前，为避免信赖利益因“权利外观”与权利实质不一致而受到损害，提高交易的安全性，债权转移后，不良债权的受让人仍需前往登记部门办理抵押变更登记。
文章来源：协力金融法律评论
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