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公司为他人提供担保的法律问题，向来是理论界和实务界的斯芬克斯之谜。理论界围绕着2005年《公司法》第16条对公司越权担保及效力的理论探讨始终是一个热点，各种观点相互碰撞。而司法审判中，无论最高人民法院还是地方法院，其各类判决路径和结果五花八门；监管部门对上市公司为股东提供担保的监管规则也屡屡出台。2018年8月，最高院出台关于公司担保的司法解释征求意见稿，试图正本清源，一统司法判决进径，同时也引起了各类争论。抵近观察新近有关上市公司违规为股东提供越权担保的司法案例，可以看出，司法审判越来越倾向于不生效力/无效判决，不能不说该趋势与发布公司担保司法解释征求意见稿的潜在影响力没有关系。这意味着情况正在悄然发生着巨大变化。面对这个巨大的变化，位于债权人地位的金融机构如果还以固有的思维来处理之，无疑将面临极大的合规法律风险。
怎么办？在经济下行、去杠杆的大环境中，金融机构已经明显地感受到丝丝寒意，尤其是来自司法机关从侧重保护金融债权到平衡债权人、债务人利益的判决转向，故在办理金融业务时，应与时俱进，掌握和运用最新的法律法规甚至司法精神来保障自身合法权益。
本文以保护金融机构债权人的利益为出发点，对上市公司新近担保案例、法治体系及司法解释征求意见稿的逻辑结构、相关的法律实务问题加以梳理和初步解剖，求教方家。
PART I. 上市公司担保的新近案例简析
最近上市公司的数个担保案例中法官更倾向于在违规担保案件中判决上市公司担保不生效/无效，这是值得注意的一个新动向。这个现象背后究竟隐藏着什么信息？从各类不同诉讼结果的司法判例渐渐走向判决思路趋同，显示着特定时空背后存在某种共同的原因或者作用力。作为金融机构，给债务人提供了贷款，自然要关注担保合同的效力；如果因为自身风控缺陷，导致贷款风险，则追悔莫及。
（一）准油股份担保案：担保无效
案例一：准油股份担保案例。即，克拉玛依中院2018-乌鲁木齐市沪新小额贷款股份有限公司（以下简称“沪新小贷公司”）诉新疆准东石油技术股份有限公司（以下简称“准油股份公司”）保证合同纠纷案，这是2018年2月28日做出的初审案例。
本案主要争议焦点是：2015年1月21日由准油股份公司盖章、时任准油股份公司法定代表人签字单方出具《担保函》是否有效，效力确认后如何处理。
基本结论可以概括为：本案债权人没有审核决议而接受了一份越权担保文件，该担保无效，各方按担保无效的规定承担相应责任。
法院分析思路如下：
第一、上市公司对外担保应符合《公司法》的强制性内部程序要求，法定代表人违反之构成无权代理。准油股份公司类型为股份有限公司（上市公司）。《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该规定属于公司内部决议程序方面的强制性规定，公司法定代表人等违反上述公司内部决议程序对外提供担保属于超越权限的无权代理行为。本案中，准油股份公司章程对外担保有严格程序规定，公司有关人员应严格遵守。
第二、上市公司法定代表人越权提供担保构成无权代理，法规依据转至合同法相关规范的射程。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”故准油股份公司法定代表人秦勇未经过董事会或股东会向沪新小贷公司提供担保的行为构成无权代理。
第三、主体方面应个案分析，债权人是以放贷为业的商主体，更具风控能力，要敏感意识到保证人为上市公司在信息披露和保证程序方面的特殊要求，故应承担形式审查义务；未尽审查义务，则不属于善意。准油股份公司作为上市公司，具有开放性，其公司章程、董事、股东情况均依法对外进行了披露，沪新小贷公司作为商事主体，从事金融行业，更具风险意识，应当知悉上市公司对外担保的有关规定，为保障交易安全应当对担保人准油股份公司的章程、公司股东会或董事会决议等具有审查义务，且准油股份公司又为沪新小贷公司股东，对沪新小贷公司章程内容应该是明知的。沪新小贷公司在未对准油股份公司董事会决议或股东大会决议审查情况下，即接受并认可担保函效力，是其未尽合理注意义务。虽然准油股份公司在《担保函》中承诺对天全企业借款承担连带责任保证，但未向沪新小贷公司提供相关的股东会或董事会决议，事后也未得到股东会或董事会决议追认，沪新小贷公司未尽到基本的形式审查义务，不应属于善意的相对人。
第四、债权人应知代表人越权的情况下，仍与之缔结担保，属于恶意，代表行为无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保全同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。”的规定，准油股份公司当时法定代表人秦勇的该代表行为，对沪新小贷公司不发生法律效力。
第五、双方均有过错，按照担保法司法解释承担各自责任。导致担保函无效的原因在于准油股份公司对内部公章及相关人员管理不善，沪新小贷公司未尽合理注意义务，双方均有过错。根据担保法司法解释第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由于准油股份公司与沪新小贷公司均有过错，应由担保人准油股份公司对债务人天全企业不能清偿部分的二分之一承担连带责任，准油股份公司承担还款责任后，可向天全企业追偿。
准油股份担保案的思维导图如下：
对于法定代表人越权担保，最高院2018年9月5日的徐有赞、扬州瘦西湖酒店有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督案，值得格外关注。本案虽然不是涉及上市公司担保，但是请各位注意到2018年8月最高院对外发布公司担保司法解释征求意见稿的时间节点。最高院认为，原审判决认定本案借款主体及担保主体均发生在关联主体之间，有事实依据。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东会大会决议。本案中，徐有赞在签订《借款合同》及《保证合同》时，未要求许萍提供瘦西湖酒店同意为借款担保的股东会决议，未尽到谨慎审查义务，原审判决认定徐有赞不属于善意相对人，案涉担保对瘦西湖酒店不生效，适用法律并无不当。也就是说，这种情况下，构成越权担保，该担保对担保人不发生效力。
站在金融机构的操作面，本案例注意点如下：
第一、《公司法》第十六条是强制性规定，要求各方按照公司章程的规定办理担保事宜，不要纠结第十六条是管理型还是效力性强制规范，也不要误解说公司章程是内部规定对债权人没有约束力，要深刻理解第十六条具有所谓“溢出效应”，尤其是第十六条会通过越权行为的法理与《合同法》、《担保法》勾连起来，简单说就是：有没有权签署担保合同，看章程+决议；担保合同行为有没有效力，看《合同法》和《担保法》。
第二、公司法定代表人的签字盖章不一定等于公司意思决策机关的行为，要查身份证、查法定代表人证、查董事会+股东会决议、查董事会记录、查公告，前后对应勾稽且无矛盾和疏漏。
第三、上市公司的章程为公告之信息，章程对担保有详细规定，金融机构应仔细查阅之。
第四、上市公司对董事、股东情况对外披露，金融机构应仔细查阅之。
第五、对上市公司董事会决议或股东大会决议审查，对照章程的相关条款，并对公告信息进行查阅审查。
总之，上市公司的公开披露的信息具有公开性和可信赖性，担保函的签署应以严格审查公开信息为必要前提，然后其他信息为佐证；没有董事会和股东大会公开披露的担保决议，则否决之。
（二）新都酒店担保案：有效
案例二：新都酒店担保案：深圳新都酒店股份有限公司（以下简称“新都公司”）、马岳丰保证合同纠纷二审民事判决书广东省高级人民法院(2017)粤民终3195号，二审判决2018年6月6日。一审认定新都酒店对债权人承担保证责任，二审维持原判。
本案的争议焦点是新都公司在涉案中的担保行为在没有依其公司章程规定经过董事会通过确认的情况下，该担保行为是否必然无效的问题。
二审法院分析思路如下：
第一、证监发[2005]120号是约束上市公司的规章，不作为法院判决合同效力的依据。新都公司作为一个上市公司，其对外担保行为，必须遵循中国证券监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号），即受该通知第一条第一项“上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。”、第二项“上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。”、第三项“应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。”等规定的约束。这也说明，新都公司在正常情况下就本案中的担保行为也必须经董事会或股东大会审议，才能得到公司的确认。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条又进一步规定明确，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。中国证券监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》并不属于国务院制定的行政法规范畴，只是对上市公司进行管理的规定，不能以该通知作为判定上市公司对外担保行为是否存在效力的依据。新都公司在本案的担保行为未经其董事会或股东大会审议，也并不意味着该担保行为对外必然无效。新都公司就此的上诉理由因缺乏法律依据，本院不予采纳。
第二、《公司法》第十六条为管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。就该条款的性质及所决定的担保行为效力问题，同样依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定予以认定。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。而与此相对应的则为管理性强制性规定，即指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。由此可知，《中华人民共和国公司法》第十六条之规定符合管理性的内涵特征，在性质上属管理性强制性规定。一审法院认为该条为管理性强制性规定，符合《公司法》此为限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人利益的立法本意，由此认定涉案《连带责任保证书》有效正确，本院予以维持。
第三，债权人作为自然人其审查义务到公司印章即可。由于在涉案《连带责任保证书》上盖有新都公司真实印章，马岳丰作为一个自然人，已尽到了正常的审查义务，在正常的认知下，马岳丰完全有理由相信新都公司的该担保行为是其真实的意思表示，因此，只有将上述《连带责任保证书》认定有效，才能更好地保护债权人的利益。新都公司上诉称《连带责任保证书》的真实性存在严重瑕疵应认定为无效的主张，因不符合法律规定，本院不予支持。
新都酒店担保案的思维导图（图1）如下：
站在金融机构的操作面，本案例注意点如下：
这是法院此前在公司对外担保中判决中很常见的一种判决思路。例如，最高院周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷二审（2014）民一终字第270号法官认为，《公司法》第十六条属于公司对内的程序性规定，公司以外的第三人对此不负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。判决说“该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。《公司法》第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效。”这种判决的思路一度广受欢迎，在上市公司担保案例中，也是如此，并没有对证券市场的信息披露制度给予更多关注。
在本案一、二审广东法院看来，证监会颁布的规章只是约束上市公司的管理规定，《公司法》第十六条也是管理性规定，旨在限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人利益的立法本意，自然人的审查义务满足印章真实性即可。但是，本案的审判逻辑并不能自洽，首先，本案拒绝承认违反《公司法》第十六条的溢出效应，那么违反第十六条规定的事项应该按照何种规范逻辑分析判断担保行为的效力，如果对保证合同的效力无任何影响，则《公司法》第十六条以及证监会管理规定的立法目的其实已经成为空中楼阁；其次，债权人的审查义务是标准是自由裁量的结果，无论是否是机构还是自然人如果只是将债权人的审查义务限制为印章真实性，则《公司法》第十六条的立法逻辑和立法目的其实无法落实，因为不需要审查章程的规定，给公众的印象是大家无需遵守这些规定。相反，一旦把审查公司章程中的规定涉及的担保决议程序纳入债权人的审核范围，从逻辑上看，债权人的审查义务标准就不会仅仅止于担保合同的印章真实性，这并不是一个审查义务标准，是合同是否真实的标准，属于偷换概念，把审查义务标准偷换成合同真实性标准。从个案事实出发自由裁量过于随意，其实就是就事论事，没有深入到类案中蕴含的共同法理，也与体系性寻找法律规范依据的原理不符。
本案的判案逻辑，随着公司担保司法解释征求意见稿出台，其逻辑不周延性越来越突出。
（三）其他案例：工大高新担保案、亿阳信通担保案以及ST慧球担保案
工大高新2018年11月23日发布公告称，2017年5月18日，工大高总向汉富美邦借款人民币3亿元，借款期限2个月，工大高新、工大集团为其承担连带责任担保。因借款逾期，汉富美邦于 2018年4月起诉至法院，请求工大高总偿还借款本金2.9亿元及逾期违约金，工大高新、工大集团承担连带给付责任。北京市高级人民法院对于此案认为：工大高总系哈工大高新第一大股东，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，工大高新为工大高总担保必须提供股东会或者股东大会决议。但本案无证据证明工大高新已经完成上述法定内部决议程序。作为上市公司，工大高新章程、对外担保决议情况均可在公开渠道查询，但北京汉富美邦未尽审査义务，在未经工大高新追认的情况下，《担保合同》对工大高新不产生效力。因此，北京汉富美邦关于工大高新对工大高总在《借款合同》及《借款合同补充协议》项下的还款义务承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。
亿阳信通股份有限公司2019 年1月2日公告收到北京市第三中级人民法院文书号为（2017）京03民初368号的《民事判决书》。对于此案，法院认为：亿阳集团为亿阳信通控股股东。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据上述规定，亿阳信通为亿阳集团担保必须提供股东会或股东大会决议。但本案无证据证明亿阳信通已经完成上述法定内部决议程序。作为上市公司，亿阳信通章程、对外担保决议情况均可在公开渠道查询，但华夏恒基未尽审査义务，在未经亿阳信通追认的情况下，《保证合同》对亿阳信通不产生《担保法》上的效力。因此，亿阳信通不应当对亿阳集团和华夏恒基的债务承担保证责任，对华夏恒基的该项诉讼请求，法院不予支持。
根据ST慧球1月2日公告，2018年12月29日，上海高院对案件进行了一审判决，并当庭出具了《上海市高级人民法院民事判决书》（2016）沪民初29号。躬盛公司为主张慧球科技的担保责任，向上海高院提供了慧球科技出具的《担保函》，并要求慧球科技依该函对顾国平债务承担担保责任。上海高院认为《担保函》真实性严重存疑不能采纳，躬盛公司诉请慧球科技承担担保责任，上海高院依法不予支持。理由如下：1、该《担保函》只加盖慧球科技印章，落款月份和日期空白，且没有任何人员签字，躬盛公司称签署系列协议当日，顾国平同时提供了《担保函》。然而，该《担保函》与其他协议落款处既有印章又有法定代表人签字的做法明显不同，而顾国平作为在场当事方，明确表示其并未提供《担保函》；2、慧球科技作为一家上市公司，无论是依公司章程还是《公司法》，对关联担保（顾国平时任慧球科技第一大股东、董事长、实际控制人）均应由股东会决议，但慧球科技股东会、董事会及对外信息披露，均未发现此担保痕迹；3、根据证监会行政处罚决定书查明的事实，鲜言与顾国平会商面谈系列协议时从未提及有此《担保函》。倘若如躬盛公司所述《担保函》“由顾国平同时提供”，鲜言此举不合常理；4、更为重要的是，系列协议签署当日，即2016年4月27日，顾国平向躬盛公司移交了慧球科技的印章、证照。为此，躬盛公司还出具《承诺函》（由其法定代表人杨剑峰签字），确认慧球科技印章、证照向其交割，并附交接清单（附预留印鉴）。可见，躬盛公司于2016年4月27日直接掌控了慧球科技的印章。综上，在债权人自身掌控担保人印章的情况下，直接参与面谈的一方顾国平（本身还是主债务人）否认提供《担保函》，而另一方鲜言（实际控制躬盛公司）未提及《担保函》，慧球科技股东会、董事会资料中未曾有此担保记录，故本院对《担保函》真实性不予确认，慧球科技无需对顾国平债务承担担保责任。
站在金融机构的操作面，注意点如下：
上述三个案例显示了上市公司违规对外担保案件的特别裁判标准，即承认了上市公司公告的对世效力。[1]法院认为担保权人接受上市公司提供的担保，在进行外观审查时除应审查上市公司在交易过程中提供的文件外，还应当审查上市公司已披露的信息，包括最新且有效的公司章程以及决策文件等。上市公司为公众公司，《公司法》、《上市公司信息披露管理办法》等法律法规均对上市公司的信息披露事宜作出了严格细致的规定，上市公司必须按时披露公司最新有效章程、董事会决议、股东大会决议，包括严格披露担保事项。上市公司的前述相关文件属于法定公示文件，具有对世效力，担保权人能够通过公开渠道且以便捷途径获取前述信息，因此担保权人在接受上市公司提供的担保时，其应该审查相关公告。
ST慧球担保案例，更提示我们：司法部门已经将上市公司对外披露的关联担保作为事实证据的一种，因此，作为金融机构更应该注意审查相关决议披露情况。其次，在并购贷款等融资中，必须高度关注证照印章的迁移和交接时间节点，否则，盖章的真实性无法自圆其说，法院有理由怀疑并购方已经控制印信的情况下，盖章的法律文件为伪造。
PART II. 立法、司法和监管的法规梳理
立法、司法和行政监管都属于广义的政府治理和法治的组成部分，理想的法治应该是三者协同，法治和市场经济的关系之间则是法治应反映市场的平等、公平、合理、诚实的利益诉求。对于公司对外担保来说，显然最初禁止担保的管制态度，并不符合市场的现实需求，而且在完全禁止的情况下，大量的公司对外担保的效力如何认定，这种不确定的状态并非法律的追求。
立法上，2005年《公司法》第十六条以及相关条款其实是提供了一种行为模式，这一行为模式内含着立法者的价值追求和利益平衡。即，（1）公司为他人担保并非公司营业范围的常态，但是公司的融资需求，包括给他人提供担保换取互保的商业利益在银行盛行担保为放款条件的氛围之下越来越常见且合理；（2）公司控股股东利用公司担保融资，将融资投入公司的行为也是合理的，然而，公司为他人提供担保的潜在风险也是很明显的，一方面，为别人提供担保就意味着将来承担担保责任，公司财产大量损失，此为经济风险；另一方面，为股东提供担保，则控股股东很可能利用担保给自己谋取利益包括融资，挖空公司财产，此为道德风险。这些都可能损害其他股东和其他债权人的利益。对于此种两难必须选择的难题，鉴于公司治理模式是通过股东会、董事会、监事会、经理层（法定代表人）以股东会中心主义、以章程为合意纽带的分权制衡架构，立法者希望通过章程约定的特定程序提供给市场主体的理想行为模式是：股东们在章程里规定是否允许向他人提供担保；在允许的情况下，由章程根据公司法的强制性规范规定如何提供担保，这就是强制性和授权性结合的《公司法》第十六条。
上述第十六条的基本内容是：第一款：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第二款：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。第三款：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
立法者回应着市场的需求，小心的打开了一个盒子，允许公司在章程里根据《公司法》第十六条给定的空间和模式行动，然而，公司并不是在真空中生存，公司不论是实体说还是拟制说，总之是一个利益交织的所在，有利益必有风险。在市场博弈中，有圣徒也有魔鬼，这个盒子可能是百宝箱，也可能是潘多拉的盒子。第十六条有授权但更有制约，博弈始终存在，经济生活的多样化是常态，于是，各种问题接踵而至，章程不规定担保的决议程序如何解释，照抄《公司法》第十六条如何解释，限额是累计余额还是每次的担保额，超过限额的担保怎么认定效力，股东尤其是控股股东违规担保的效力如何，法定代表人越权担保如何解释，等等如此，不一而足。
徒法不足以自行。对于公司为第三人提供担保，是一个系统治理工程，其中包括立法、司法以及行政监管立法。
公司担保相关规范位阶图：
然而，就上市公司对外担保，司法与行政监管之间的不协调由来已久。公司对外违规担保时，由于司法裁判标准不统一，各级法院包括最高院的裁判观点也不一致，造成当事人的预期混乱。上市公司未经内部决议而为他人提供担保的效力如何，其实已经涉及到法律的权威、金融监管的权威等问题，当上市公司为公司以外的债务人提供担保时，债权人是否需要审查上市公司的章程，并对上市公司的内部决议进行形式审查，各地法院人云亦云。正如本文第一部分案例中所显示，有的法院认为，如果没有内部决议，上市公司的对外担保不会使担保合同无效。而有的法院认为上市公司为股东或实际控制人提供担保未经内部决议将导致担保合同无效。这种摇摆不定的司法态度、五花八门的判决不是法治的常态和追求。按照《证券法》、《公司法》以及相关监管规定，上市公司章程是法定公示文件，具有相当程度的外部性，对世产生普遍影响。此外，《公司法》第一百二十一条对上市公司特定条件下的购买、出售及担保行为提出特别要求并作出强制性规定。由此可以看出，上市公司作为公众公司，为保护小股东及债权人利益、弱化信息不对称、防范道德风险，其公开程度及信息披露均更加严格于非上市公司。
司法是市场守护神，应该对将此类判决的价值引领归位到公平合理的包括公司、小股东和无担保债权人的利益。通过加大违规担保无效的比例，着重保护公司和小股东以及无担保债权人利益，通过加大违规成本，强化债权人的监督，将《公司法》第十六条与监管部门的监管规定的治理力度和方向协同一致。
因此，最高院应该出台司法解释，正本清源，分类施策，甚至不惜矫枉过正，回应社会期许。
O：理想平衡点；
B：目前平衡点：侧重担保债权人及大股东融资人利益，担保债权人弱监控成本；
B’：将来平衡点：侧重保护中小股东及上市公司利益，抑制大股东过度融资、滥用控股权，提高担保债权人监控成本。
上市公司担保法律法规列表：
这些规定告诉我们，制度的供给已经不稀缺了，稀缺的是法律的遵守。上市公司对外担保制度的运转必须寻找一个机制运行的重要的支点，在该支点上既要满足债权人对债权担保的安全性要求，也要在实质上让债权人、大股东、小股东遵守上述一系列的规范，而不能割裂行政监管与司法判决之间的内在联系和互相贯通；行政监管向东，司法判决向西，这种抵牾会极大损害法治的权威。《公司法》第十六条越权担保的溢出效应就落实到《合同法》第五十条以及《民法总则》第六十一条规定的无权代理制度；而无权代理制度中相对人的抗辩权的基础是是否对越权应知、明知，在证券市场上，信息披露的强制性赋予了披露的信息具有公知公开的对世效力。所以，沿着这条思路延伸，我们就发现了：“《公司法》第十六条+《担保法》+《合同法》第五十条以及《民法总则》第六十一条+担保及合同法司法解释+上市公司的监管规定”，必须也应该在一个重要的支点上协同运转，它就是在判决中承认上市公司信息的对世效力。
哈耶克说，事实不能告诉我们什么是正确的，但是我们对事实错误的理解就会改变事实本身。其实法律及其理解就是如此。上市公司本来有《公司法》第十六条，但是第十六条没有责任条款是一个不完整的规范，需要追及到《合同法》以及《担保法》等法律中去寻找其责任规范。审判实践通过个案产生某种趋势性的影响，此前主流的裁判思路就是从将第十六条作为内部程序性管理性规范的角度，现在，因为大股东恶意损害上市公司的情况愈演愈烈，沉疴已久，如果继续判有效，可能导致大量实质性不公，特别是在债权人和大股东串通的情况下，所以越权担保的无效判决有一定合理性。但是，有效还是无效之间，还有空间吗？在承认第十六条溢出效应以及越权担保的无权代理，对于越权担保的效力不宜过于粗暴干涉，理论界、司法界逐渐接受了效力待定（不生效力）的主方向。其中，关涉上市公司担保案例最重要的裁判思路是关注到上市公司信息公告的特殊性并赋予法律内涵。
为什么上市公司为股东提供担保的判例中应该强调落实公告信息的对世效力。在我们看来，出于遏制大股东滥用控制权、涤清债权人与大股东沆瀣一气、维持证券市场基本诚信的动机，其原因在于公告制度本身的强制性使得公告信息具有高度的可信度，以及，现代信息科技对于公告信息的获知更加便捷的客观事实。公告在担保方面的对世效力表现为，各方基于公告制度的信任，公告信息是法定公开事项具有当然的公知公信力、证据效力、排他效力。上市公司负责披露的信息必须符合真实、完整、准确、及时等法定的普遍要求。因此，查阅公告并信任公告，成为债权人承担的审核义务的主要内容。通过法规的强制力公告信息特有的信任传导和嵌套机制，对在第十六条越权担保的民事审判规范中加持了一个公式：公知=应知=上市公司披露的信息，从而较大程度上下移了债权人在此类业务中的审核义务标准；标准的下移又使得安全性和效率性得到协同，而这正是现代证券市场的功能所在。不仅如此，包括证券市场在内的金融市场从来都是现代信息技术的使用者和推动者，而信息披露和获取通道的信息化趋势也不能被现代证券市场立法和司法所忽视。所以，我们还应该继续的站在信息智能和大数据等信息科技革命的视角对现代证券市场的信息传导的优化机制进行挖掘：随着互联网时代尤其是移动互联网时代的到来，投资者可以手持智能终端对上市公司的信息进行点对点秒杀式的阅读，而作为金融企业的银行等更是配备了大数据、云计算、区块链、智能投顾等金融科技力量，那么，阅读和分析有关上市公司的担保公告已成为简单的事项，因此，知悉公告信息成为审核义务的内容已经随着形式的科技便利化越发容易，容易做到而不去做公告审核，并非一个投资人、债权人、专业金融机构所应秉持之善良、正义品格，不作为即为重大过失。无论机构还是个人，都应该适用公告的普世效力，任何人都没有理由以未阅读公告信息而免除审核义务，放弃法律赋予的机会本身没有任何正义可言；对于上市公司公告的信息，在这一点上，不是推定知悉，而是显然应该知悉。
PART III. 司法解释征求意见稿的逻辑思维导图
最高院为确立统一裁判标准于2018年8月9日公布了《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）。
《征求意见稿》中的相关具体规定和思维导图如下：
（一） 关于越权担保的思维导图
《征求意见稿》第1-5条关于解决公司越权担保的效力以及相对人审查责任的内容，是本次司法解释的核心内容。
第一条是关于越权担保合同对公司的效力，公司的法定代表人未按《公司法》第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照《合同法》第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第六条规定情形的除外。公司其他人员经法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保的，适用前款规定。公司其他人员未经法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保，担保合同对公司不发生效力，但公司有权决议机构依法作出同意为他人提供担保的决议的除外。公司实际承担担保责任后，又依据前二款规定请求不承担担保责任或者担保权人予以返还的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
第二条则是关于公司担保权限法定限制之推定知悉的内容，仅以合同签署的形式效力尚不足以获得支持：公司的法定代表人、其他人员等行为人未按《公司法》第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。
关于公司一般担保有权决议机构的认定，章程约定和实际不符合时，第三条则规定：（1）公司章程规定公司为他人提供担保由董事会决议，但相对人能够证明公司股东会或者股东大会作出同意决议并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院应当予以支持。（2）公司章程规定公司为他人提供担保由股东会或股东大会作出决议的，相对人仅举证证明担保经董事会决议同意并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。（3）公司章程未依照《公司法》第十六条第一款规定公司为他人提供担保的决议机构，相对人能够举证证明担保经股东会、股东大会或者董事会决议同意并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院应当予以支持。
第四条是关于公司关联担保有权决议机构的认定：公司章程未规定公司为股东提供担保的决议机构，或者规定内容违反《公司法》第十六条第二款规定，相对人不能举证证明经股东会或者股东大会决议同意担保，其主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。公司能够举证证明相对人在订立担保合同时，知道或者应当知道公司系为其实际控制人提供担保的，适用前款规定。
第五条关于公司决议原则的例外：持有符合法定或章程规定多数表决权的控股股东、公司实际控制人未按《公司法》第十六条第一款规定以公司名义为他人提供担保，公司以担保事项未经决议或者未经适当决议程序为由，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。但公司为上市公司的除外。公司股东未按《公司法》第十六条第二款规定以公司名义为其他股东或者实际控制人提供担保，相对人能够证明被担保的股东或者受实际控制人支配的股东依照《公司法》第十六条第三款的规定回避表决后，以公司名义提供担保的股东所持表决权仍过半数的，对相对人主张由公司承担担保责任的诉讼请求，人民法院应予支持。但公司为上市公司的除外。
（二） 债权人形式审查义务的思维导图
关于表见代表的认定及举证责任，第六条规定：公司依据本解释第一条规定主张担保合同对其不发生效力，相对人能够证明其在订立担保合同时对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行了形式审查，文件记载的内容在形式上符合《公司法》第十六条、第一百二十一条等法律规定的，人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。前款规定的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。上市公司为他人提供担保，相对人依据前二款规定进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准。
第七条规定了对善意相对人的信赖保护机制：公司以相关董事会、股东会或者股东大会决议具有可撤销、无效或者不成立事由，以及担保金额超出章程规定的担保总额限制等相对人形式审查担保文件所不能发现的情形为由，主张担保行为对公司不发生效力的，人民法院不予支持。但公司能够举证证明相对人在订立担保合同时对前述情形知道或者应当知道的除外。担保金额超出公司章程规定的单笔担保限额的，未超出限额部分对公司发生效力。
（三） 责任归属的思维导图
第十条规定：人民法院审理公司为他人提供担保纠纷案件，在认定担保合同是否对公司发生效力的同时，还应当根据案件审理需要，依照合同法、担保法等相关法律规定认定担保合同效力。
第十一条规定：公司依照本解释规定不承担担保责任，相对人请求行为人依过错承担相应民事责任的，人民法院应当予以支持。相对人不能举证证明与其订立合同的行为人的，人民法院应当裁定驳回起诉。公司依照本解释规定承担担保责任后，公司或者公司股东依法请求行为人向公司承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
PART IV. 对金融机构的建议：合规行为措施
上市公司章程是法定公示文件，具有相当程度的外部性，对世产生普遍影响。值得注意的是，《征求意见稿》中对上市公司的瑕疵对外担保效力问题主要作出了两项特别规定。第一、上市公司为他人提供担保，相对人进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准，即担保权人在接受上市公司提供的担保时，应当审查上市公司的披露信息。第二、对于上市公司而言，作出对外担保决策的会议文件被撤销或认定无效，则公司的该项对外担保即应当认定为无效。
作为审慎的债权人，为降低法律风险、确保债权顺利实现，金融机构在接受上市公司为公司控股股东担保时需注意审慎经营、严格履行审核义务。
（一）严格关注上市公司为控股股东提供担保的程序
根据《上海证券交易所股票上市规则》以及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）的规定，提供担保的程序如下：
1、董事会审议通过
经全体董事的过半数通过，且经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议；
2、提交股东大会审批
被提供担保的股东不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过；
如果在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，则需经出席会议的其他股东所持表决权的三分之二以上通过；
3、在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露
披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额、上述数额分别占上市公司最近一期经审计净资产的比例；
4、办理贷款担保业务
向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
此外，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
（二）严格履行金融机构的注意义务
银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度，控制贷款风险。根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）规定，银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：
1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；
2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；
3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；
4、上市公司的担保能力；
5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
（三）实务操作中可制定高于形式审查的内部审查标准
据此，金融机构针对上市公司拥有更高的注意义务，金融机构要制定内部审查标准，按照既定程序操作，防患于未然。例如，在具体操作中，上市公司对外担保时，债权人需注意审查债务人与上市公司是否有关联关系、担保人公司章程及签署的内部决议文件。如果公司是为公司股东或实际控制人提供担保，则必须要求该公司提供股东会或股东大会批准担保的相关决议，并对公告进行查阅核对。在接受公司为公司股东或者实际控制人以外的第三方的担保时，应审查章程，并按照公司章程的规定，担保人必须签发股东大会或董事会同意担保的决议，并审查股东大会或同意担保的董事会决议是否真实合法，应审核决议原件，并根据章程、上市规定对公告进行查阅核对。注意担保金额是否超过公司章程规定的限额；在签订担保合同过程中，尽量采取面签等形式以确保担保人印章及法定代表人、或其他授权代表签章真实、授权明确、充分、有效，在确实必要时可采取公证或者律师认证。在办理具体业务过程中，注意留存相关证据，包括但不限于担保合同及主合同、会议纪要、文书资料、邮件及书信往来、传真、Email、微信等以防范诉讼风险。尽管司法解释征求意见稿，对相关决议进行形式意义的审查，但是由于什么叫做形式审查其实并无统一标准，不要把自由裁量权留给未来法官裁量；如果存疑，且出于各种原因不得不办理该业务，建议把审核标准从形式审查上升到实质审查，从确保效力角度及审慎经营出发：第一，对决议上印章或自然人签名的真伪、会议召开程序的合法性及内容是否客观真实等问题进行多角度多方核验，并要求保证人出具确认性说明文件；第二，对公告信息，必须认真及时阅读审核，确保相关担保的授权明确、充分、有效。
[1]通商研究 | 上市公司瑕疵对外担保效力探析 崔强 俞昊
参考资料：
网络平台资料：
公司越权担保之裁判规则分析｜高杉LEGAL
公司对外担保法律效果之判断——以《公司法》第16条为视角的规范配置思考-天同诉讼圈
通力法评 | 公司对外担保中交易相对人审查义务之界限——对最新司法解释讨论稿的思考
再议代表人越权对外担保的法律效力——基于公司担保法律规则的体系化解读
最高法院:公司对外担保但无公司决议，担保是否有效之两种裁判观点|附24个真实判例
通商研究 | 上市公司瑕疵对外担保效力探析
国浩视点 | 公司对外担保法律效力问题探析
上市公司担保未披露，法院认定担保无效：评ST慧球案
参考论文：
吴飞飞：公司担保案件司法裁判路径的偏失与矫正，《当代法学》2015年第2期
高圣平：公司担保相关法律问题研究，《中国法学》2013年第2期
梁上上：公司担保合同的相对人审查义务，《法学》2013年第3期
钱玉林：寻找公司担保的裁判规范，《法学》2013年第3期
杨代雄：公司为他人担保的效力，《吉林大学社会科学学报》2018年第1期
曾大鹏：公司越权对外担保的效力研究——基于法律解释方法之检讨，《华东政法大学学报》2013年第5期（总第90期）
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