私募股权基金份额转让法律要点

2020年7月15日，国务院常务会议明确在区域性股权市场开展股权投资和创业投资份额转让试点。

2020年12月10日，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）正式批复同意北京开展股权投资和创业投资份额转让试点。2021年4月20日，北京股权交易中心正式发布了与股权投资和创业投资份额转让相关的11项业务规则，为基金份额交易提供规范指引。2021年6月21日，北京市地方金融监督管理局等单位联合出台《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》（以下简称“北京试点意见”），北京成为国内首家基金份额转让落地的试点城市。2021年9月30日，北京市财政局发布《北京市市级政府投资基金管理办法》（京财金融[2021]1991号），支持政府投资基金通过北京股权交易中心份额转让试点转让交易。

根据上海股权托管交易中心于2021年11月30日发布的通知，中国证监会批复同意在上海区域性股权市场开展私募股权和创业投资份额转让试点。2021年12月2日，上海私募股权和创业投资份额转让平台开始试运行。2022年2月23日，上海市国资委出台《上海市国有私募股权和创业投资基金份额转让监督管理办法（试行）》，明确国有基金份额转让应当通过经中国证监会批复的上海基金份额转让试点平台以市场化方式进行。2022年9月21日，上海市地方金融监管局等单位联合发布《关于支持上海股权托管交易中心开展私募股权和创业投资份额转让试点工作的若干意见》（沪金监[2022]120号）（以下简称“上海试点意见”），支持各类国有基金份额通过上海股权托管交易中心开展转让试点，支持QFLP试点机构积极探索跨境份额转让业务等。

2023年9月26日，广东股权投资和创业投资基金份额转让试点正式启动。

同时，青岛、苏州、三亚等地也在积极探索和鼓励S基金的发展。

由于子基金涉及不同的组织形式（如公司制、合伙制和契约制），其基金份额交易涉及的法律规定、法律程序及交易文件可能不完全相同，但是从法律角度，不管子基金的组织形式如何，基金份额交易的核心逻辑和涉及的法律程序及交易文件基本较为类似，因此，为了便于读者阅读方便，本文以有限合伙制私募股权基金的基金份额交易基本模式为例进行分析。

如果基金份额交易是通过场外进行，一般卖方自行寻找S基金买方或通过普通合伙人或者基金管理人（以下简称“GP方”）撮合、子基金的其他LP介绍或者其他方式获取交易信息，交易双方谈判沟通的空间和转让的流程相对较为灵活，其涉及的法律程序及交易文件一般如下：

（1） 签署基金份额转让/收购协议；

（2） 签署子基金经修订和/或重述的基金合同或加入协议；

（3） 履行基金份额转让的内外部前置审批/登记程序（如子基金其他投资人对于优先购买权的放弃、涉及国资时的评估进场等程序，具体见下述第三部分的内容）；以及

（4） 办理子基金投资人变更所涉及的工商变更登记、中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）变更备案等各项内外部程序，并同步准备所需的申请文件（例如，S基金作为子基金新投资人所需签署的入伙协议、认缴出资确认书、风险测评问卷、风险揭示书、合格投资者调查表/确认函等）。

另外，如果基金份额是通过试点的基金份额转让平台（如北京股权交易中心、上海股权托管交易中心）进行转让的，鉴于该等平台已经有相对完善的交易流程和规则，通常遵循该等平台转让的程序和规则即可。通过该等场内交易平台进行转让，可以申请采取协议转让或者单向竞价转让方式或者经申请采取竞争性谈判等方式进行，通过该等基金份额转让平台进行场内交易，可以发挥平台的资源汇集功能实现更有效对接，以及通过信息披露、交易方式的设计选择等优化交易流程。

在基金份额交易中，S基金的法律尽职调查通常需要参考母基金投资于子基金和基金直接投资项目的双重标准进行。但是，S基金的法律尽职调查往往也会受到较多的限制，主要表现在：第一，在子基金层面，S基金需要与GP方保持密切沟通，在尽职调查上以获取GP方的支持，但是鉴于各方的谈判地位差异，GP方能配合的程度存在不确定性；第二，在底层资产层面，由于子基金往往为底层资产的财务投资人，底层资产提供法律尽职调查资料的配合度存在较大不确定性；而且，当子基金的底层资产较多时，如果对底层资产参照基金直接投资项目的要求进行法律尽职调查，相关法律尽职调查的时间和成本较高。

因此，如何对子基金及其底层资产进行充分和必要的法律尽职调查是基金份额交易中的常见难点，直接影响S基金对基金份额的定价。实践中，首先尽量争取GP方对法律尽职调查的支持；第二，对于底层资产，（1）可以查看子基金作为底层资产的财务投资人历史上掌握的相关资料（当然有一定的时效性和局限性），（2）对于主要的底层资产进行重点关注，根据底层资产的具体情况确定重点法律尽职调查内容。

根据《合伙企业法》的相关规定，有限合伙人在提前三十日通知其他合伙人的前提下，可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额。实践中，绝大多数私募基金的组织文件中都会约定有限合伙人进行私募基金份额的转让应经GP方的同意，因此，卖方拟全部或部分转让子基金的基金份额，应提前告知子基金的GP方征求其同意。另外，还需要关注拟交易的基金份额是否存在代持、质押或其他权利负担等可能影响基金份额过户的情况。

根据《合伙企业法》第七十三条规定，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。因此，对于有限合伙型私募股权基金，在交易各方就子基金基金份额转让事宜确定交易方案后，卖方或子基金的GP方应根据法律法规或子基金的基金组织文件的要求，通知子基金的其他投资者。另外，在子基金的基金组织文件约定其他投资者有优先购买权的情况下，还需事先确认其他投资者是否行使优先购买权。

基金份额的转让主要是S基金收购卖方持有的基金份额，在实践中，作为买方的S基金需要注意的是，基金份额的转让通常不会给买方创设新的权利义务，S基金需要承继卖方在子基金中的各项权利义务。原则上，除非有特别的约定，不应由于卖方转让基金份额而导致卖方之前持有的基金份额之上的权利义务因此发生重大变化。S基金作为买方如果需要其他额外的权利（例如，作为特别LP享有的管理费豁免权、投资机会分享权等），需要额外与GP方单独协商。

在基金份额交易中，由于卖方通常只是子基金的财务投资人，不直接参与对子基金的管理和对底层资产的投后管理，其对底层资产的相关情况了解有限，因此，在基金份额转让的交易文件中，卖方很有可能不能、也不愿意为子基金底层资产的相关事宜向S基金提供全面的陈述与保证，其仅就有限的陈述与保证承担责任，因此，S基金难以在卖方提供的陈述与保证之外要求卖方承担赔偿责任。实践中，根据交易的实际情况，可考虑要求GP方一并签署基金份额转让的交易文件并作出相应的陈述与保证。

根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）（以下简称“资管新规”）规定，资管产品可以投资一层资管产品，但所投资的资管产品不得再投资公募证券投资基金以外的其他资管产品，私募股权基金需参照资管新规的相关要求。因此，对于作为买方的S基金而言，如果其不属于《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规[2019]1638号）（以下简称“1638号文”）中规定的创业投资基金或政府出资产业投资基金[1]，且其投资者存在资管产品或者子基金的投资标的中存在资管产品，则有可能构成违规的多层嵌套结构。

自2023年9月1日起施行的《私募投资基金监督管理条例》明确规定“符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级”，虽然相关的规则还未明确，但是S基金具有上述明显特征，有望豁免一层嵌套。

实践中各地国资部门对于国有企业转让有限合伙制私募股权基金的基金份额是否要求严格履行国资程序存在不同意见，我们理解，上述提及的北京、上海和广州基金份额转让平台的试点初步解决了国有企业转让有限合伙制私募股权基金的基金份额的国资程序公开问题。但该等基金份额转让涉及的国有资产评估问题依然是实践中的难点，就此，北京和上海的试点都在积极探索、推进以估值替代评估的路径。如，根据北京试点意见，国资相关基金份额的转让采取市场化方式确定最终转让价格，首次转让报价应以评估或估值结果为准；根据上海市国有资产监督管理委员会颁布的《上海市国有企业私募股权和创业投资基金份额评估管理工作指引（试行）》（沪国资委评估[2022]116号）（以下简称“评估指引”），国有控股企业、国有实际控制企业投资、转让经中基协备案的基金份额，应对基金份额进行评估和备案；若因客观条件限制，无法获取评估必需工作资料、无法有效履行必要评估程序的，可以采用估值报告，并按照相关要求备案；若符合《上海市企业国有资产评估管理暂行办法》（沪国资委评估[2019]366号）第六条[2]相关规定的，可按经备案的评估值或最近一期审计报告确认的净资产值为基准确定相应价格。

注：

[1] 根据1638号文，符合该通知规定要求的下述两类基金（即创业投资基金和政府出资产业投资基金）接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。

[2] 参考《上海市企业国有资产评估管理暂行办法》第六条：企业有下列行为之一的，可按经核准或备案的评估值或最近一期审计报告确认的净资产值为基准确定相应价格：（一）市国资委对国有全资企业增资；（二）按规定实施的无偿划转；（三）国有全资企业之间进行的国有产权置换、产权协议转让等行为；（四）增资或减资企业和投资方均为国有全资企业；（五）企业与其下属全资企业之间（或企业下属全资企业之间）产权协议转让、国有产权置换、非同比例增减资等，且不影响国有权益和其他股东权益的行为；（六）上级国有单位收回且不涉及资产处置的国有全资企业的解散清算行为。