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来源：长城资产法律事务部
为加快项目处置进度，金融AMC作为抵押权人，常采用以物抵债或探索用债权参与法拍的形式竞得抵押物变相抵债。在实务中，常存在建设工程款长期未支付且数额巨大的情况，可能对金融AMC债权的实现造成影响。在建设工程款优先受偿权与抵押权并存时，抵押权人应如何维护自身合法权益成为抵债类项目的一个重点问题。本文对确定工程款有效性的因素（如范围、主体、期限等）进行分析，并结合实践对金融AMC抵债类项目中工程款优先权的抗辩提出应对策略，以供参考。建设工程价款优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人（统称承包人）就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利，属于不动产特别优先权系列。根据《民法典》第807条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《民法典合同编理解与适用》中规定，“这项制度赋予建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，目的是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护，但此项保护并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益”。结合当前司法实践，主流观点认为，工程款优先受偿权制度的设立目的是为保护农民工等建筑工人的工资权益。02
《建工合同司法解释（一）》第40条第2款规定，“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，即工程款债权优先权范围仅及于工程款金额，承包人就工程款对应利息及违约金、损害赔偿等不享有优先受偿权。《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工合同司法解释（一）》）第40条第1款规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”，即优先受偿权的范围是依照行政机关对于工程价款范围的规定而确定。建设部关于印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，即工程价款包括成本、利润、税金、人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、规费和税金。03
在工程项目中，施工人可以将专业工作和劳务工作分包给专业分包、劳务分包，以总承包人的身份负责主体结构施工和分包管理，常见签约模式为：总承包人与发包人签订施工总承包合同后，再与分包人签订分包合同。根据《民法典》第807条中规定承包人为建设工程价款优先受偿权的主体，承包人可对其所承建工程主张优先受偿权是毋庸置疑的，但是实践中的情况更为复杂，以下对几种特殊主体是否有优先权进行说明。（一）发包人直接发包的土方工程、地基工程、基础工程、幕墙工程、消防工程等专业工程承包人的优先权主体资格
《建设工程司法解释（一）》第35条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，仅要求为与发包人合同相对方的承包人，因此上述发包人直接发包专业工程的承包人与发包人之间建立合同关系，具有优先权主体资格。《深圳中院指导意见（2010）》第22条也规定，《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设单位直接发包的基础工程。建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释（一）》第37条规定，“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。装饰装修工程承包人的建设工程价款优先受偿权最早见于《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（〔2004〕民一他字第14号）中将装饰装修工程价款的优先受偿权范围限定在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内，由于函复仍然现行有效，且后续司法解释也没有就此问题做出相反规定，因此这一规定理应被继续遵守。但实践中，如何确定建筑物因装饰装修工程增加的价值是一个复杂的问题。一般认为，如果合同双方当事人对此有约定的，按照约定处理；没有约定的，可以通过技术鉴定确定，较为常见的做法是将装饰装修工程价款对应的金额确定为优先受偿的部分。（三）转包合同和分包合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权
根据《建设工程司法解释（一）》第35条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。转包合同和分包合同的承包人与发包人之间不存在建设工程施工合同关系，则并非建设工程价款优先受偿权的主体。司法实践中，转包合同和分包合同的承包人一般认定其不享有建设工程价款优先受偿权。在分包工程债权未获清偿的情况下，分包人应当向总承包人主张权利，而不应直接向发包人行使优先受偿权。但需要指出的是，如果专业工程系由发包人直接发包（平行发包），承包单位直接构成承包人，如上文情况（一）所述，可依法享有优先受偿权。 司法实践中，法院一般不支持实际施工人直接主张行使优先受偿权进行维权，但以下两种情况实际实施工人亦可达到优先受偿的效果：一是通过认定实际施工人与发包人之间成立事实上的建设施工合同关系，使得实际施工人具有承包人的地位。二是根据《民法典》第535条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”以及《建设工程司法解释（一）》第44条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，在承包人怠于行使债权时，法院认可实际施工人的代位求偿权，由实际施工人代位行使优先受偿权，而相关权利义务后果直接归属于承包人。
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根据《民法典》第807条、《建设工程司法解释（一）》第41条之规定，工程款优先受偿权的行使期限应自发包人应当给付建设工程价款之日起算，最长不得超过18个月。另根据《建设工程司法解释（一）》第27条规定，“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。应当给付建设工程价款的时间有约定按约定，无约定或约定不明的，按前述规定确认。值得注意的是，工程款优先受偿权行使期间属于除斥期间，不发生中止、中断的效力。05
在抵债类项目中，未支付的建设工程款可能对金融AMC债权的实现造成影响。因此，工程款优先权人如何介入执行程序，以及金融AMC如何最大限度减少建设工程款对债权的影响，是当前抵债类项目面临的主要问题之一，下文具体对金融AMC的应对策略进行分析。承包人将以何种方式和路径提出主张，现行法律、司法解释等并未作出详细规定。在实务中，根据优先受偿权利人的选择路径不同，处理结果也不尽相同，在工程款优先权的法定期限内，现对常见的三种情形进行归纳。（1）参与分配。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第506条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释（2020修正）第17条规定，若承包人对执行行为或执行标的无异议，只是对执行分配顺序存在异议，可能申请参与执行款分配，要求就处置价款优先受偿。特别是在（2017）最高法民申5098号案、（2019）最高法民申3207号案等多个案例中，最高院明确指引当事人应当通过参与分配程序主张建设工程优先受偿权。在进行抵债之前，如承包方申请参与分配的，法院会对承包方的申请进行审查。承包方若有确权判决的，法院一般会支持其分配诉求。而执行分配中工程款优先权不以法律文书明确规定为前提，若没有判决的，法院一般会先对工程价款作出预留或中止执行程序，待承包方通过诉讼途径明确优先受偿权的范围后予以分配或就工程的剩余部分进行抵债。（2）对执行行为提出执行异议。根据《民事诉讼法》第232条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。如（2019）最高法执监359号案。（3）对执行标的提出执行异议。在抵债之前，若发包人和承包人通过抵债方式清偿工程款债权的，承包人基于抵债获得了一定的实体程序权利，对执行标的提起执行异议之诉，并被法院受理。如最高人民法院在（2020）最高法民再352号案件中认为“承包人以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，实质是通过协商折价抵偿实现承包人就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权”。届时金融AMC可主张承包人获得抵债房屋的权利并未过户，并未产生物权变动效力，不满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》可排除强制执行措施的法定条件等进行抗辩。（1）对执行终结行为提起异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条的规定，发包人作为利害关系人可对终结执行措施违法，提出异议。同时，根据《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》的规定，当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百三十二条规定对终结执行行为提出异议的，应当自收到终结执行法律文书之日起六十日内提出；未收到法律文书的，应当自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起六十日内提出。执行程序终结包括执行完毕、终结执行、销案、不予执行、驳回申请等不同方式。（2）申请执行监督程序。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2020修正）第72条、第74条规定，法院内部的执行监督，包括不当执行行为的纠正以及执行不作为的督促，涵盖了执行法院在执行程序中作出的一切裁定、决定、通知或具体执行行为以及执行不作为。承包人如对人民法院执行行为不服的，可通过向人民法院申请执行监督的程序，对执行法院的执行行为进行审查。作为优先权人，承包人认为发包人与金融AMC进行抵债的行为侵犯了其依法享有的优先受偿权的，可向人民法院提起诉讼，诉请对抵债后的工程行使优先权或请求撤销以物抵债的行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第6条，“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”实际中，承包人可能在两种情况下对抵债裁定提出异议，提出的时间不同，结果也不同：（1）执行程序终结的，若法院已出具执行终结裁定，且法院执行程序不存在问题的，一般不能撤销。但如通过执行监督程序等发现认为抵债裁定有问题的，仍可能被撤销。（2）执行终结前，可以撤销。若以物抵债裁定作出，但未作出执行终结裁定的，优先权人主张权利，经法院审查确有问题的，以物抵债裁定可以被撤销，撤销后应返还原状。若不能返还原状的，承包人可以现金受偿。如(2021)最高法执监227号案。若抵债行为没有经过法院抵债程序，仅为当事人私下和解的行为，存在恶意串通的可能，此抵债行为可能被撤销。即便法院依据抵债协议出具裁定的，若裁定存在损害第三人的情形，依然可以被撤销。如(2021)最高法执监426号案。
在实施项目前，金融AMC应预先排查是否存在包括工程款优先权在内的其他优先权利以及其金额，综合抵债物的价值、抵押物实际情况及金融AMC债权情况等因素判断项目实施必要性。对于建设工程价款优先受偿权的抗辩，金融AMC可以从上述提到的主体、范围、时效、合同真实性等方面进行抗辩，积极收集证据进行维权。若选择抵债，建议在法院的主持下，由法院出具抵债裁定进行抵债，不应采用私下协议的方式，若私下抵债即便进行了过户，也可能损害工程款优先权人的权益被撤销。但因项目实际情况确需选择协议抵债的，建议如下：一是签订协议后及时办理过户登记，产生物权变动的效力。二是选择正规的评估机构进行评估，防止因价格不合理被其他债权人或破产管理人撤销。三是积极与登记机关沟通进行带押过户，防止权利空档期被其他权利人查封、出售或设立权利负担。若不能带押过户的，建议解押后，第一时间办理过户登记。四是若有政府参与的，建议尽量获得获得政府书面文件，如政府专班会议纪要等文件。因金融AMC不是具体工程合同的当事人，不能直接掌握相关证据，此时金融AMC可积极参与到承包方与发包方的确权之诉中。金融AMC可以了解相关诉讼情况，作为第三人参加诉讼，或事后提出第三人撤销之诉，或在承包方执行里提异议，如果成功提起程序，就可以掌握相关证据。若执行阶段，承包方提起异议，建议金融AMC积极与执行法院进行沟通采取措施。对于小金额的工程款，建议金融AMC与法院沟通进行预留而不中止执行程序。对于大金额的工程款，经研究承包方胜诉几率不大，或者债务企业面临破产，金融AMC抵债时间金紧迫的，建议与法院沟通过提供工程款担保的方式推进执行程序进程。金融AMC在执行阶段，承包人可能拿到具有法律效力的确权判决或调解书直接申请参与分配或通过执行异议等程序，除上述在相应程序过程中的抗辩事由以外，如发生对金融AMC不利的后果，此种情况下有以下几种应对方式：提起执行分配方案异议之诉。若对分配金额有异议，可以提起执行分配方案异议之诉，积极提交已掌握证据主张权利。若败诉，可以提起复议，对裁定结果仍不服，可向上一级法院申诉的救济途径。
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