建设工程合同纠纷裁判规则(三)

本次分享的裁判规则如下

1.发包人自行委托第三方修复的，并主张修复费用由承包人及实际施工人承担，需要履行哪些程序？

2. 涉案工程在验收交付后出现质量问题，法院参考哪些因素判决承担质量修复费用？

3. 签订施工合同又签订补充协议，承包人能否以补充协议增加工程量为由主张顺延工期？

4. 竣工验收材料或工程移交材料载明交付时间，发包人能否推翻竣工验收材料或工程移交材料主张工期违约责任？

5. 仅有工程签证单，能否以此主张误工损失？

6. 法院参考哪些因素判决停工责任（逾期竣工违约责任）？

1.发包人自行委托第三方修复的，并主张修复费用由承包人及实际施工人承担，需要履行哪些程序？

发包人主张质量保修期内工程质量缺陷由承包人承担责任的，发包人应当举证证明已按照施工合同约定将工程缺陷通知承包人，并证明质量缺陷是承包人原因导致的。如合同（或保修协议）约定承包人不维修或者怠于维修，发包人有权另行委托第三方维修，所产生的费用发包人可以从保证金中扣除的，按照合同约定执行；

合同未约定的，参照《房屋建筑工程质量保修办法》及《房屋建筑工程质量保修书》 （示范文本）的流程进行修复，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。

参考案例（2021）沪02民终11895号：2013年3月18日，绿地建筑公司与绿地宝岛公司签订《施工总承包合同》。其中专用条款26.4条约定，整个工程竣工交付使用、结算完成两年内，逐月均衡支付到合同结算价款及总包管理配合费的95％，剩余5％作为质量保修金，按照33.3目质量保修要求结清。33.3条约定，工程竣工结算审核完成后一年内，发包方支付至工程结算价款的95％。保修责任另签协议并预留工程价款的5％（其中40％为无渗漏、裂缝专项保证金）作为保修金至工程缺陷保修期五年届满时结清。预留保修金部分，其中无渗漏专项保证金按照本专用条款15.1条约定执行；剩余60％质量保修金按照保修满两年付清，满五年无渗漏、裂缝专项保证金余额在期满一月内返还。34.1条约定，本工程缺陷保修期为竣工验收日起计二年～五年，其中基础设施工程、房屋建筑的地基和主体结构工程为设计规定的使用年限，屋面防水工程、卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年。34.4条约定，保修期从本工程竣工验收合格起计算。34.5条约定，在工程保修期内任何时间，发包人均可书面指示要求修复因材料或操作工艺不符合本合同规定而出现的任何缺陷，并应将该书面指示在不迟于本合同规定的保修期届满后14工作日内送交承包人，而承包人应在收到该书面指示后14工作日内到场开始自费修复任何缺陷，待缺陷修复后，承包人应就此向发包人发出修复竣工报告，发包人认为该修复工程合格后，则该报告发出之日补作为缺陷修复竣工日期，如承包人未按发包人所指定的期限开始修复（接到通知后十五工作日内），则发包人有权另行招请他人完成修复其所指的所有缺陷，因此而需支付的费用，发包人可从届期应付予承包人保修之保证金款项内扣除，支付予执行者。若招请他人修复之所需费用大于届期应付予承包人缺陷保证金款额，则发包人可将其大于部分的金额作为债务向承包人索取。但因承包人之外原因造成返修的经济支出，由发包人承担。34.8条约定，发承包人约定质量要求达到工程无渗漏，如工程保修期间出现渗漏情况，承包人除履行本专用条款15.1款违约赔偿及解决小业主索赔责任外，同时必须按照质量保修约定及时修复有关质量缺陷。15.1（3）条约定，验收通过后，在五年质量缺陷保修期内如出现渗漏现象，除由承包人承担维修及对小业主的赔偿责任外，承包人须向发包人承担渗漏违约责任（发包方直接发包的工程除外）。违约责任约定在质量保证金内按照每幢每出现的渗漏点及结构裂缝处以1，000元／次相应扣除作为违约金，渗漏点及结构裂缝处次累计超过100点后，以2，000元／点次计算扣除，渗漏点次及结构裂缝处累计超过200点质量保证金全额扣除。质量保证金扣完为止，余额在保修期满五年时与保修金一同结清返还。合同另对其他内容进行了约定。

2014年3月10日，林汉杰与绿地建筑公司就涉案工程签订承包协议，林汉杰以包工包料包施工的方式承包包括土建、安装、室外的涉案工程。涉案工程于2014年3月开工，于2015年10月竣工并验收合格，绿地宝岛公司于2015年10月22日出具《工程交付接受证明》，主要内容为，即日起，绿地宝岛公司全面接受涉案工程全部项目，保修起始日期以崇明县安全质量监督站验收日期为准……。原崇明县建设和管理委员会于2015年10月23日向绿地宝岛公司就崇明新城18号二期地块颁发《建设工程竣工验收备案证书》。

至一审案件法庭辩论结束，绿地建筑公司、绿地宝岛公司就崇明新城18#地块二期项目工程款尚未结算完成。

法院认为：关于绿地宝岛公司要求绿地建筑公司支付聘请第三方维修渗漏、裂缝支出的费用并从质量保证金中扣除之诉请。根据《施工总承包合同》的约定，绿地宝岛公司在工程保修期内可书面指示要求修复因材料或操作工艺不符合本合同规定而出现的任何缺陷，并应将该书面指示在不迟于本合同规定的保修期届满后14个工作日内送交绿地建筑公司，若绿地建筑公司未按绿地宝岛公司指定的期限开始修复，则绿地宝岛公司有权另请他人进行修复，因此而需支付的费用，绿地宝岛公司可从保证金中扣除。绿地宝岛公司主张绿地建筑公司支付聘请第三方维修支出的费用，应提供证据证明其在约定的期限内曾就涉案工程缺陷书面指示绿地建筑公司进行维修而绿地建筑公司怠于维修，现绿地建筑公司及林汉杰均否认收到过绿地宝岛公司的相关指示，而绿地宝岛公司又未能提供充分证据证明其已按约履行了指示义务。

绿地宝岛公司在一审审理中提供的《南都物业（外部）协作联系单》、现场照片、维修单以及《施工工程量确认单》均系其与南都物业公司之间的沟通情况，仅以此无法证明绿地宝岛公司曾就相关保修事宜通知施工方并要求施工方予以维修。因无论是基于法律规定还是双方当事人的约定，对保修期出现的质量问题，发包人首先应通知承包人进行维修，只有在承包人明确表示不履行维修义务或在约定的期限内未进行维修的情况下，发包人才有权委托第三方进行维修并要求承包人承担相应的费用，故绿地宝岛公司在未能举证证明其主张的情况下要求绿地建筑公司、林汉杰承担相应的维修费用缺乏合同及法律依据。

2.涉案工程在验收交付后出现质量问题，法院参考哪些因素判决承担质量修复费用？

《建筑法》第七十五条，建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第四十一条，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《民法典》第五百九十二条，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

经鉴定机构鉴定质量问题及估算修复费用，法院根据质量问题的成因，分别酌定发包人与承包人的责任。

参考案例（2020）沪0113民初6782号：宝钢公司与绿地公司于2012年7月4日签订《总承包合同》，由绿地公司作为总承包方负责工程整体施工。《总承包合同》第三节“专用合同条款”第19.7条约定工程质量保修责任按质量保修合同条款执行。同时，双方签订了总承包合同附件三《质量保修书》约定了绿地公司作为总承包方的保修义务及责任：(1)涉及本案相关的屋面防水防渗漏区域的保修期为5年；(2)发包人在经过承包人返修二次仍未彻底解决题等条件下，有权另行聘请施工单位进行维修，绿地公司将承担由此引起的一切费用和责任；(3)直接返修加直接赔偿费用在5,000元以上的，承包人应支付0.3的违约金。2018年11月15日，上海市宝山区建设和交通委员会出具《建设工程竣工验收备案证书》。2018年11月26日，上海宝钢集团房屋质量检测站出具《房屋质量检测报告》，结论是：（1）受检房屋目前五层中庭采光顶周边均出现不同程度的渗水霉变现象，屋面存在大量不规则网状的裂缝和修补痕迹，采光顶周边渗水点有多次修缮处理的痕迹；（2）受检房屋屋面整筑层多处裂缝及防水层破坏、挡水坎与原结构间的接缝处未见防水措施是导致采光顶渗水的主要原因。

2019年4月30日，宝钢公司向绿地公司发送《关于宝乐汇生活时尚中心（宝钢文化中心改扩建工程）屋面漏水的函》，内容为宝乐汇生活时尚中心长期受漏水困扰，虽经绿地公司反复维修，一直无法解决。鉴于绿地公司长期无法彻底解决漏水问题，宝钢公司将于近期自行对屋面进行彻底维修。绿地公司作为施工总承包单位，应承担屋面漏水的相应责任。

2019年5月16日，绿地公司回复称宝乐汇生活时尚中心于2015年7月建成并随后投入使用。由于多方面原因，屋面中庭采光顶周围的挡水坎根部存在渗水问题，造成五层采光顶周围装饰面板渗水霉变或局部脱落。在此过程中我司尝试了多种修复方案，长期派人对于屋面渗水问题进行修复。鉴于本项目屋面中庭采光顶周围的挡水坎和屋面是分期施工，新老结构结合容易产生裂缝，造成渗水问题长期得不到彻底解决。对于此次的彻底维修我司愿意承担伍万元维修费用。

2018年10月15日，宝钢公司委托上海金艺检测技术有限公司（上海宝钢集团房屋检测站）对宝乐汇生活时尚中心屋面渗水情况进行完损状况评估，为建筑物现状进行结构完损状况鉴定以及检查渗水点，以便于适时采取各项处理措施。双方约定检测费用为98,000元。后宝钢公司又委托上海宝钢建筑工程设计有限公司对宝乐汇生活时尚中心屋面防水大修工程进行设计，双方约定设计费用100,000元。

2019年4月24日，宝钢发展有限公司上海置业分公司委托宝钢发展有限公司园区设施技术服务分公司对宝乐汇生活时尚中心屋面防水进行大修，施工工期2019年5月8日至2019年8月31日。合同暂定总价3,737,000元。2019年10月14日，宝钢发展有限公司上海置业分公司与宝钢发展有限公司园区设施技术服务分公司签订《建设工程竣工结算价确认单》，上述工程结算价为3,669,166.79元。

2019年5月10日，宝钢公司与上海宝钢工程咨询有限公司签订《建设工程监理合同》，约定上海宝钢工程咨询有限公司对宝乐汇屋面防水大修工程提供监理与相关服务，监理酬金为124,400元。

2019年9月19日，宝钢发展有限公司上海置业分公司委托宝钢发展有限公司园区设施技术服务分公司对宝乐汇生活时尚中心屋面防水大修工程（二期）进行维修，施工工期为2019年9月20日至2019年10月15日止，合同暂定价为241.8万元，2019年11月10日，双方对上述工程进行结算，结算价为2,413,036.51元。

2019年9月17日，宝钢公司委托上海宝钢工程咨询有限公司对宝乐汇屋面防水大修工程（二期）进行监理，监理酬金70,000元。

法院认为：本案的争议焦点在于宝乐汇生活时尚中心房屋屋顶漏水的原因。根据《鉴定意见书》，并结合双方的陈述，关于虹吸排水系统及排水天沟、泄水孔、采光井导墙、风管接缝等问题应认定为施工质量问题。关于电缆穿线管问题、垃圾堵塞问题，应认定为业主后续使用过程中的问题，绿地公司不承担责任。关于防水层的破坏问题，业主后续使用中直接在防水混凝土上放置重型设备等较大可能导致防水层破坏；穿线管破坏防水层也是防水层损坏的原因且穿线管被破坏一般均应认定是业主使用导致的；防水混凝土产生的收缩裂缝也是屋面漏水的原因，宝乐汇生活时尚中心从交付使用到漏水发生只有不到一年的时间，施工原因导致的可能性亦不能排除。因此参考各方的意见，综合考虑房屋漏水的原因，本院酌情确定绿地公司承担总修复费用50%的责任。关于修复所需的费用，宝钢公司在庭审中明确，宝钢公司原自行修复的费用不在本案中主张，只主张鉴定机构鉴定后所出具的《修复费用估算书》确定的费用。本案审理过程中，绿地公司和宝钢公司均委托鉴定机构出具了《修复费用估算书》，本院将该《修复费用估算书》作为确定绿地公司责任的计算依据。此外，绿地公司提出宝钢公司在工程未竣工验收之前就已经实际使用，因此绿地公司不承担修复责任，该说法本院不予支持，因为绿地公司已经多次进行了维修，且在本案审理前已经表示自愿承担部分责任，应视为愿意在自己的责任范围内进行保修。另绿地公司提出虹吸排水系统系宝钢公司指定分包的，但是未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。关于违约责任，双方合同有明确约定，直接返修加直接赔偿费用在5,000元以上的，承包人应支付0.3倍的违约金，在绿地公司已经承担修复责任的基础上，本院对该违约金予以调整至30万元。关于设计费、监理费、夜间施工措施费，该费用尚未发生，本院不予支持。关于检测费，该检测为宝钢公司自行修复所必须的，且宝钢公司的自行修复行为也符合双方合同的约定，因此对该费用本院予以支持。

3.签订施工合同又签订补充协议，承包人能否以补充协议增加工程量为由主张顺延工期？

发包人与承包人达成补充协议增加工程量并不必然顺延工期，如双方未在补充协议上作出明确约定顺延工期，应当结合实际工程量和完工时间进行判断。

承包人主张顺延工期，需要举证证明签订补充协议必然增加工程量，原合同约定的工期无法继续适用，需要延长工期。

参考案例（2021）沪02民终9841号：2018年12月21日，惠驰公司（乙方）与中也公司（甲方）签订《空调专业分包合同》，约定甲方将位于上海市XX广场XX楼的威马汽车临时总部办公大楼工程（以下简称系争工程）分包给乙方施工

2019年4月16日，惠驰公司（乙方）与中也公司（甲方）签订《威马汽车总部大楼暖通工程增补合同》，约定双方在原《空调专业分包合同》的基础上，作如下补充：增补合同总价1，049，737元，综合单价固定，工程量按实结算，付款与结算方式及其他未尽事项均按《空调专业分包合同》条款执行。

2020年1月15日，中也公司、惠驰公司的项目负责人共同填写《工程结算款申请表》。中也公司徐某作为项目经理在《工程完工验收证明》上签字确认，该证明载明开工时间2018年12月24日，竣工日期为2020年1月17日，施工资料已提交，工期未超计划，质量良，未出事故。

法院认为：关于反诉部分，中也公司主张工期延误，根据双方当事人提供的证据，可以明确双方之间签订增补合同必然延长工期，原合同约定的工期无法继续适用，另外根据中也公司法定代表人盖章的《工程结算款申请表》，可以确认其中徐某作为项目经理在该申请表签字，可以确认中也公司实际上授权或默认徐某作为项目经理有权系争工程结算，因此徐某在《工程完工验收证明》上签字确认应代表中也公司，从该验收证明上看，中也公司已经明确惠驰公司未超工期计划。中也公司主张惠驰公司支付工期延误违约金缺乏事实和法律依据。

4.竣工验收材料或工程移交材料载明交付时间，发包人能否推翻竣工验收材料或工程移交材料主张工期违约责任？

发包人与承包人签署过确认的完工交付时间未超过合同约定的工期的材料。发包人如无充分证据证明涉案工程存在延期以及延期的责任在于承包人，对其推翻确认工期材料的主张不予支持。

参考案例（2021）沪02民终8794号：2013年12月27日，尚九公司作为发包人、甲方与建筑装饰公司作为承包人、乙方签订承包合同，尚九公司将上海尚九外滩（一滴水）店装修改造项目-主体钢砼结构搭建工程（以下简称“系争工程”）发包给建筑装饰公司，约定：系争工程工期暂定自2014年1月8日至2014年3月5日。如因乙方自身原因导致工期逾期，每逾期一日甲方将按5，000元予以处罚，罚款直接从应付款中扣除

后双方及系争工程监理单位上海XX有限公司签订《单位工程移交证明书》，载明：移交日期为2014年3月1日；施工单位移交内容为完成尚九酒店合同范围内工作量，现将施工区域移交业主。

法院认为：尚九公司、一滴水公司辩称建筑装饰公司对于系争工程延期交付，但建筑装饰公司、尚九公司及XX公司签订的《单位工程移交证明书》明确载明了系争工程的完工交付时间，并未超出双方承包合同约定的工期，尚九公司、一滴水公司未提供充分证据证明系争工程存在延期情况，且即使系争工程存在延期情况，尚九公司、一滴水公司也未提供证据证明工程延期原因在于建筑装饰公司，故对该辩称意见法院不予采信

5.仅有工程签证单，能否以此主张误工损失？

仅有签证单，法院需要审查签证单签字人员有无授权、双方是否签字确认等形式要件，还要审查误工人员、误工时间、误工机械数量等实质要件及相应的佐证材料。

参考案例（2021）沪03民终80号：2018年6月17日，中铁北京局商合杭铁路站房一标项目经理部（以下简称北京局项目部）与久园公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，北京局项目部将其承包商合杭铁路站房一标项目桩基工程中的部分桩基工程劳务分包给久园公司。

2018年11月3日，久园公司与厉明晖签订《建设工程桩基合同》，约定久园公司委托厉明晖承担商合杭高铁一标段钻孔灌注桩、钢筋笼制作焊接施工任务。合同签订后，厉明晖组织人员进行施工。

各方因欠付款项与误工损失事宜未达成一致意见，遂成纠纷。

法院认为：关于误工损失问题。本案审理过程中，厉明晖申请对其误工损失进行鉴定，鉴定机构以作为鉴定依据的签证单中关于“误工人员”、“误工时间”、“误工机械”数量的记载，事实不清，逻辑关系混乱，鉴定机构不能采用主观臆断的方法进行鉴定，本案鉴定工作无法继续进行为由，予以退鉴。
鉴定机构在退鉴定的报告中明确：“作为该案唯一鉴定依据的‘签证单’能否作为鉴定检材无法认定，本案鉴定工作缺少必要条件”、“该案签证单中关于误工人员、误工时间、误工机械数量的记载事实不清，逻辑关系混乱，鉴定机构不能采用主观臆断的方法进行鉴定，本案鉴定工作无法继续进行”。

厉明晖提供的签证单中仅有所谓久园公司的工作人员签字，但却无证据证明签字人员赵某等人系经久园公司授权，且签证单形式要件缺失、签证内容逻辑混乱，认定无证据效力，鉴定机构退鉴理由充分，予以准许。

厉明晖关于误工损失的主张依据不足，法院不予支持。

6.法院参考哪些因素判决停工责任（逾期竣工违约责任）？

涉案合同有效，承包人与发包人对停工原因均存在过错的，根据双方提供的证据材料，结合双方过错、工程理会会议记录、来往函件内容、是否存在交叉施工、不同施工单位之间交接配合、考量维持现场所必须的费用等因素，酌定双方的责任。

参考案例（2020）沪0118民初12150号：2016年4月18日，香花桥街道办（发包人）与华亮公司（承包人）签订《工程施工合同》。

2016年6月8日，项目监理单位Ｅ公司发出开工令，同意华亮公司开始施工。

2018年1月29日，香花桥街道办、华亮公司等就案涉工程进行会商并达成如下意见：1、总包方同意暂按招标文件所附合同约定的组价原则计算的施工图预算金额签订补充合同，进度款审核与支付参照该补充协议所附清单，以达到搁置争议，共同努力，解决农民工工资问题，并使项目尽快竣工验收；……5、签订施工合同补充协议金额为58755906元；6、竣工验收后结算综合单价双方另行协商；7、总包方按新合同额提供履约担保及风险金担保保函；8、总包提供复工承诺书，承诺在2018年3月2日正式复工；9、补充协议签订后，由总包单位提供符合招标文件要求的风险保证金及履约保函。

2018年1月30日，华亮公司出具《承诺书》，承诺于2018年3月12日正式复工。

2018年3月13日，香花桥街道办向华亮公司发送《关于香花桥街道郏一养护院恢复施工的函》，要求华亮公司复工并提供风险担保金和履约保函。

2018年3月23日，华亮公司向香花桥街道办复函，载明鉴于2018年1月19日协调会上商定暂按项目85%的形象进度计取工程量2591万元（已付1410万元，应付1181万元）并由香花桥街道办另行借予华亮公司1000万元用于年底工人退场，合计年底支付2181万元。但补充协议签订后，香花桥街道办仅支付工程款233万元，也未借予华亮公司任何借款，致使无法解决民工工资及材料欠款问题，并且项目依然处在停待工状态，停工损失仍在不断增加等。

2018年4月27日，香花桥街道办回函华亮公司，对其所述的借款等予以否认，并要求华亮公司尽快复工等。

其后双方多次就上述问题进行函件往来沟通。

2019年10月份，香花桥街道办、华亮公司等对案涉工程进行了竣工验收。

因双方当事人就案涉工程造价、停窝工损失及工程保管费用等无法达成一致意见，法院依华亮公司申请依法委托上海市Ａ有限公司对此造价进行审价。

2021年3月29日，上海市Ａ有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：对“新建Ｂ院项目的工程造价、停窝工损失及工程保管费用等进行审价”的造价鉴定意见如下：（一）工程造价：1、确定造价部分64219015元，其中合同内土建工程12521237元、安装工程7498975元（含原合同清单部分及工程量及物价引起的价款调整），合同外土建工程38331743元、安装工程5867060元（进场后深化图纸与原招标图纸差别的设计变更）；2、不确定造价部分（土建安装签证）6416645元，其中土建签证4946402元、安装签证1470243元；（二）停窝工损失费用（不确定）：26164100元；（三）工程保管费（不确定）：808986元。为此，华亮公司支付鉴定费621600元。

法院认为：根据施工合同通用条款第26.2条规定依照第23条调整的价款、第31条工程变更的合同价款以及其他条款约定的追加合同价款均应与工程款（进度款）同期调整支付，故对于香花桥街道办提出的应按照中标价款扣除专业分包作为基数，新增工程量不作为计算基数的主张，本院不予采信。……。综上，本院认定香花桥街道办不按照合同约定支付进度款，应属违约，且经原告多次催促，香花桥街道办仍未支付，华亮公司有权暂停施工，香花桥街道办应向华亮公司支付由此产生的停窝工损失。2018年1月29日双方签订会议纪要及补充协议，对差异（变更）项目及新增清单项目计价方式进行了约定，并以此作为支付进度款的依据，其后华亮公司出具承诺书承诺于2018年3月12日复工，但其后未能按照协议及承诺如期复工，且未提供证据证明其所主张的应付工程款1181万元及借款1000万元，故本院认定自2018年3月12日起华亮公司应就其未恢复施工承担相应责任。综上，该停工原因是由于双方未积极妥善处理对工程款项的争议，而导致系争工程损失扩大，双方均承担相应责任，结合双方过错程度、来往函件内容、华亮公司提供的证据材料并考量维持现场所必须的费用等因素，本院酌定香花桥街道办应支付华亮公司上述期间的停窝工损失1200万元。华亮公司主张的停窝工损失利息，于法无据，本院不予支持。

案涉工程于2016年6月8日开工，2017年2月左右开始由于香花桥街道办原因导致案涉工程处于半停工及停工状态，工期应予以顺延；直至2018年3月12日华亮公司未按约复工，工期应恢复计算，至2019年8月25日前竣工，实际施工工期严重超过合同约定376个日历天，但合同签订后确实存在多次图纸会审变更施工内容、工程量增加等情形，故对香花桥街道办主张的逾期竣工违约金，本院酌定250万元。