柏钦涛：庄胜信达案疑难法律问题分析

庄胜信达案疑难法律问题分析

      2020年8月，最高人民法院对信达投资有限公司（以下简称“信达投资”）与北京庄胜房地产开发有限公司（以下简称“庄胜公司”）因2009年庄胜公司债务重组及庄胜二期项目开发引发的合同纠纷一案提起再审，引起各方高度关注。该案于2015年由北京高院一审，当时北京高院驳回了庄胜公司的全部诉讼请求。而在2017年二审中，最高院在对事实认定与一审判决保持一致的情况下，颠覆性的推翻了北京高院作出的判决，判令合同解除，要求信达投资向庄胜公司返还庄胜二期项目权益、支付10亿元违约金。从2009年债务重组到如今，涉案项目土地价值已经从30亿左右飙升至300多亿。因信达投资及本案利益相关方对判决结果不认同，该判决一直未得到执行。再审过程中，庄胜公司聘请中国政法大学王涌教授和北京大学刘凯湘教授担任代理人，庭审持续八个小时之久，双方辩论激烈。除了法律层面的争论，作为四大资产管理公司子公司的信达投资表示如按照二审判决执行，则将造成国有资产的严重流失，并多次以不同形式公开表达对二审判决的强烈不满，而庄胜公司则宣称本案是否支持其诉讼请求代表了司法机关是否对民营企业给与平等保护。在标的额如此巨大、社会关注度如此之高、颇具敏感色彩的商事案件中，在对事实认定基本一致的前提下，最高院和北京高院的判决结果迥异，说明本案中的确存在疑难的法律问题。虽有著名教授出庭激辩，但因特定场景下的角色、职责使然，权威学者庭审所述也未必代表权威的学术观点。本文不揣浅陋，试予分析之。

一、案情概述

       与诉争相关的事实主要发生在2009年-2012年。作为一场需要在诉讼中还原事实的商业交易来说，时间已经相当久远。这场交易的安排非常复杂，且在实施的过程中有许多重大变更，所谓“重大”不仅是商业意义上的，也是法律意义上的。许多疑难案件也源自复杂的商业交易，但常常可以从复杂事实中抽离出与诉争相关的关键事实，然后总结出一个争议法律问题进行阐述，但本案不同。要对本案形成客观认识，就不得不对缘起于十年之前、持续了三四年的交易过程进行基本的还原。本案在投资界、法律界甚至一般社会公众都引起了很多关注，但坊间对本案的许多讨论恰恰建基于对重要案件事实的片面认知甚至无知基础上，导致许多讨论没有触及本案的关节点，也难以对本案法律症结形成清晰的认知。本案事实复杂，所涉及的法律问题也非常复杂。其涉及的不同法律争点所关联的事实相互之间是密切交织的，法律问题之间也是相互纠缠甚至互为因果的。当然，若只为了研究其中的单一法律问题，无论如何都可以截取出对应的事实来分析。但要对这个案件的全貌和应该如何裁决形成真正的认知，做一个真正的实务案例分析，却必须先对全案的事实进行基本的还原。所幸这场交易的主要步骤是由一系列法律文件支撑的，即便二审法官是戴着合同法的重度眼镜来裁夺本案，也不得不对其中重要的法律文件及相关文件中的重要条款进行梳理。协议当然不能代表交易的全过程，而且协议文件及条款的取舍本身也已经带有法官自身的裁判偏好。但从商业交易的视角出发，依然可以从判决书所载内容中重新梳理出如下事实（本案事实非常复杂，若非对本案有特殊兴趣，也可直接跳至本文第二部分开始阅读，应不妨碍对法律问题的理解）：

二：信达究竟违约了么：

增资行为中新股东于何时取得股权？

        根据2009年10月的《框架协议书》第9.2条的约定：“庄胜公司参股项目公司之前，项目公司应为信达投资全资附属子公司”。而通过2012年在北交所挂牌，信达投资将其名下信达置业100%股权转让给了中信国安。根据《框架协议书》第13.4条约定，“信达投资不按照本协议及相关附件约定同意庄胜公司或者庄胜公司指定的民事主体向项目公司增资”构成信达投资根本违约，该条进一步约定在信达投资恶意违约时，“庄胜公司有权即时解除协议。庄胜公司解除协议后，庄胜公司只需偿还信达投资已实际支付的首付款、追加拆迁款以及信达投资代付款项，信达投资应将已取得的目标项目权益立即归还庄胜公司，并办理归还的过户或更名手续，期间产生的损失、费用和税项由信达投资承担。同时，信达投资应向庄胜公司支付违约金人民币10亿元。”这便是庄胜公司认为信达投资构成根本违约并要求返还涉案项目全部权益的合同条款基础。也是最高院认为庄胜公司享有约定解除权，并在二审中如数支持庄胜公司诉请的逻辑基础。

        问题在于：信达投资是否存在违约行为？庄胜公司是否真的未曾“入股”项目公司。显然二审法官的观点是，庄胜公司自始至终没有成为信达置业工商登记意义上的股东，所以在庄胜公司“入股”项目公司之前信达投资对外转让了股权，背弃了《框架协议书》9.2条的承诺，因此信达对外转让股权即构成恶意违约。这看似是个简单而清晰的合同法推理过程。但认定信达是否违约必须先回答几个公司法问题。首当其冲的就是：增资行为中，新股东到底是何时成为股东的？

        暂时抛开本案，回到公司法的思考框架，这并不是个困难的问题。理论和实务界通说认为，公司股东身份在公司内部而言，是从股东名册变更之日起取得。工商登记只是股东取得能够对抗第三人的对世地位的必要步骤，但是股权的取得并不以工商登记为要件。试想，一个新股东已经签署增资协议并已经实缴了增资款，承担了出资义务，行使了股东权利，但工商登记手续可能因各种原因滞后办理，那么从实缴增资款到工商登记之间的期间，他就不是公司股东么？他没有取得公司股权么？显然不是。在增资过程中，对于新股东的股权而言，工商登记是证权行为，不是设权行为。当然实践中，不同公司管理的规范程度差异很大，有的公司就没有设立股东名册。在这种情况下，司法实践中一般认为，股东身份从公司和各股东以其行为表示接纳新股东为股东时开始取得，比如允许新股东参加股东会等。笔者认为，在公司不设置股东名册的情况下，股东身份应从新股东实缴出资或者各股东以实际行动接纳新股东的股东身份孰早者为准，除非股东间有其他约定。毕竟新股东实缴出资说明其已经履行了作为股东的核心义务，其出资财产已经开始对企业的经营发挥积极作用、承担投资风险，如实缴增资后都不算股东，对新股东显然不公平，除非股东间有其他的约定。

        回到本案之中，重新审视庄胜增资相关的事实：2009年10月9日签署的《框架协议书》及其附件虽对项目公司增资事宜有了明确约定，即“庄胜公司或者庄胜公司指定的民事主体有权参股项目公司，参股比例为项目公司的20%。”但当时信达置业尚未设立，该等约定应视为双方对未来增资安排的预先约定。信达置业在2009年10月20日登记设立，信达投资为唯一股东。嗣后，信达置业与信达投资于2010年重新签署《增资扩股协议》，多数内容与原协议无异，但是对增资款的支付做了更明确的约定，即双方确认，由信达投资暂扣其应向庄胜公司支付的项目转让款中的1亿元，待增资款入款条件具备后直接代庄胜公司向信达置业支付。2010年庄胜公司与信达投资签订了新的《北京信达置业有限公司章程》。新章程约定庄胜公司的1亿元出资额应于信达置业成立之日起1年内缴足。2010年7月19日，信达置业将其应支付给庄胜公司的项目转让价款中的1亿元入到信达置业入资账户，作为庄胜公司增资款。对此，北京中资信达会计师事务所向信达置业出具了验资报告。对此事实，双方均不持异议。

        在企业经营层面，自2012年1月12日起，庄胜公司、信达置业通过“项目推进联合工作组”推进公司项目开发及工商变更等事宜，并且约定项目开发相关事宜主要由信达方推进，庄胜公司入股工商变更登记手续所需的前置审批主要由庄胜公司负责。至2012年7月26日，“项目推进联合工作组”共召开会议七次。

        关于庄胜公司的身份问题，庄胜公司的主观认知在其于2012年6月向信达置业发送的《关于履约有关事宜的函》中有十分鲜明的体现。该函有如下内容：“我方依约应获得的以股权和项目转让价款为主的权益均未全面落实”“请贵司抓紧办理我公司持有贵司20%股权的工商登记。”“虽然上述工商登记尚未完成，但我方对贵司的入资早已完成，涉及合作事项的有关协议均确认了我方在合作项目中的权益。请贵司完善董事会和日常经营管理决策机制，确保我方委派的董事参与贵公司的经营管理，以维护和体现我方的权益。”在信达置业给庄胜公司的复函中，针对公司治理问题，其表示希望庄胜公司“根据《公司法》的要求，提出具体的方案”。

       在信达投资挂牌转让信达置业过程中，信达投资向庄胜公司发出《征询意见函》，将对外挂牌转让股权事宜及主要交易要素进行了说明。在挂牌过程中，信达投资在重要信息披露中对其与庄胜公司签署的一系列法律协议进行了披露。要求受让方承诺承担该等协议项下各项责任和义务，并明确表示“庄胜公司以1亿元持有信达置业20%的股权，股权变更的审批和登记手续正在办理过程中，受让方应配合办理上述审批和登记手续。手续办理完毕后，庄胜公司持股20%。根据我司与庄胜公司签署的《框架协议书》、《补充协议》等文件的约定，庄胜公司除出资人民币1亿元取得信达置业20%股权外，不承担目标项目后续投资义务。”中信国安摘牌后，签署了《产权交易合同》，承诺继续履行相应的义务。在本案一审过程中，中信国安、国安投资分别致函一审法院，声明其同意承继信达投资与庄胜公司签订的全部协议中信达投资的相关义务，接受庄胜公司入股信达置业并持有信达置业20%的股权。

        综合以上事实，应当认定：信达投资始终未曾否认庄胜公司以1亿元入股信达置业的权利；按照双方协商一致的方式，庄胜公司于2010年7月已经履行了实缴1亿元注册资本的义务；有证据表明庄胜公司在2012年参与了公司的经营管理，且主观上认定自己已经实际拥有股东权益，其在2012年提出的异议仅仅是要求信达置业尽快办理工商变更，以落实其登记层面的股东身份，而不是要求“入股”。虽然双方在公司治理层面存有异议，但是对于彼此作为信达置业共同股东的地位和权益是有底线共识的。信达在挂牌转让股权前、挂牌过程中、中信国安摘牌后的产权转让合同中，也始终没有否认庄胜公司对信达置业的实质股东权益，而且为确保其转让股权后庄胜公司权益的延续性采取了较为严密的措施。股权的受让方中信国安从受让股权到一审过程中都明确认可庄胜公司的权益。即庄胜公司有权通过报批商务部门、办理工商变更登记，从而成为信达置业工商登记意义上的股东。概言之，从实质来说，庄胜公司至迟于2010年7月份实缴出资款之日已经成为信达置业股东，只是由于没有办理工商变更登记，始终未曾显名。至迟于2013年中信国安成功完成涉案项目的开发立项，庄胜公司如欲办理工商变更登记成为项目公司显名股东，已经完全没有障碍，其根据《框架协议书》拥有项目公司20%的股权的诉求是完全可以实现的。

        应当认为，在2010年7月份后，虽然信达置业在工商登记层面仍为信达投资全资子公司，但是对公司内部而言，信达置业是由信达投资、庄胜公司分别持股80%、20%的公司，只是有待办理工商变更登记。只要经过商务部门审批同意，庄胜公司无需另行支付任何款项，即可办理工商登记变更，成为显名股东。我们可以认为，自2010年7月份至今，庄胜公司都是作为信达置业的隐名股东存在的，无论是信达投资还是中信国安都认可庄胜公司的实质股东地位及相应的投资利益。信达投资在北交所挂牌转让其所持信达置业100%股权的时候，本质上是在转让其实际持有的80%的出资份额，因为庄胜公司20%的股权从未显名，导致信达投资所持股权在工商登记层面显示为信达置业100%的股权。而中信国安在摘牌时所承诺的认可庄胜公司根据相关法律文件所享有的一切权益，其本质是接受其受让的标的（工商显示为100%的股权）实质上仅为信达置业80%的股权的现实，或者说，是承认其受让了股权后还存在一个持股20%的隐名股东，即庄胜公司。

        因此，庄胜公司主张信达投资未尊重其入股信达置业的权利、构成根本违约、要求信达置业返还项目权益，是与自己2012年主张“入资早已完成”，并要求行使股东权利、办理工商变更的立论基础是彻底自相矛盾的。信达投资自信达置业设立到其转让信达置业股权期间，始终都没有否认庄胜公司的股东地位。若说信达投资的履约行为存在瑕疵，也仅仅是信达投资在办理完毕庄胜公司增资入股对应的工商变更手续、成为显名股东之前对外转让了股权。即便认为信达此举有过错，这也是与“不同意庄胜公司入股”远远不可等量齐观的行为。庄胜公司主张信达投资违反《框架协议书》13.4条的规定，要求行使约定解除权，不仅与事实不符，也违背了最基本的诚实信用原则。

三、信达能否转让股权：

公司章程自何时生效？

       明确了信达投资可能存在瑕疵的行为是在庄胜公司增资的工商变更手续完成前即对外转让股权，而不是拒绝庄胜公司入股。之后，需要进一步研究的问题则是，信达投资到底可不可以对外转让股权？庄胜公司认为，根据《框架协议书》第9.2条、13.4条的约定，信达投资挂牌转让信达置业股权的行为属于根本违约行为，属于以行为表示不再履行合同、导致庄胜公司合同目的无法实现的行为，使其既拥有约定解除权，也拥有法定解除权。二审判决明确支持了庄胜公司这一主张。

       实际上，单从二审判决书披露的信息看，对信达投资的股权转让权利作出约定的共有三个文件。第一个是《框架协议书》第9.2条，第二个是2009年签署的作为《框架协议书》附件的旧章程，第三个是2010年签署的新章程。

       根据《框架协议书》9.2条约定，“在庄胜公司参股项目公司之前，项目公司应为信达投资的全资附属子公司。”若根据本文前文所述，庄胜公司实际上已经于2010年7月份实缴出资而“参股“信达置业，只是在信达投资挂牌转让股权之前，未能成功办理工商登记变更手续。那么信达投资根本就不曾违反《框架协议书》第9.2条的约定。若从最严苛的意义上理解”参股“二字，即庄胜公司成为信达置业工商登记意义上的股东，那么信达置业向中信国安转让股权的行为似乎确有违约的嫌疑。但问题是，《框架协议书》并非当事各方关于股权转让安排的唯一协议。

       根据2009年信达置业成立前各方预先签署的公司章程第十条：“除非得到对方的同意，并经审批机关批准，任何一方都不得将其认缴的出资额全部或者部分转让给公司股东以外的第三人。如对方不同意转让，应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。一方转让时，对方在同等条件下享有优先购买权。但是，如信达投资将其持有的部分或全部股权转让给其系统内的其他公司，庄胜公司须予以同意并放弃优先购买权。”这是一个典型的关于有限公司股权转让的条款，是按照不禁止股东对外转让股权、但要求尊重其他股东优先购买权的思路来起草的。问题在于，章程第十二条规定，董事会是公司最高权力机构；第十三条规定，董事会由7名董事组成，其中庄胜委派2名，信达投资委派5名。而根据第十八条、十九条约定，股东向股东以外的人转让出资需要董事会全体董事一致同意后方能通过。

       根据判决书所述，2010年签署的新章程除第十条之外，其他条款与旧章程完全一致。第十条在重述了旧章程第十条原文之后，专门增加了如下表述：“信达投资和庄胜公司任何一方将其持有的部分或全部股权转让给公司股东以外的第三人，均应确保其对公司承诺的事项继续得到遵守和履行。”

       让我们来分析一下两份公司章程的效力及其效力关系。二审判决认为，“虽然庄胜公司与信达投资签订了该公司章程，但依照《中华人民共和国公司法》第十一条关于‘设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力’的规定，庄胜公司在成为信达置业股东之前尚不受该公司章程约束。”这一论断其实也是以庄胜公司未曾成为公司股东的错误判断为基础的。公司章程到底自何时生效？到底自何时开始约束股东和公司？这再次回到公司法的领域。

      公司章程通过工商登记而产生对世的效力，与公司及其股东开展交易的善意第三人可以信赖工商登记的章程中关于公司内部决策程序、股东权利的约定是真实、有效的，其基于此种信赖而与公司、公司股东开展的交易应受保护。这是章程登记的主要法律意义。但这与公司章程在工商登记变更后才生效是两个不同的命题。公司章程应自股东签署之日即生效，只是经过工商备案之后才有对世效力。无论新股东通过增资还是股权转让成为公司股东，无论以何种标准来认定新股东在公司内部取得股东身份，股东从成为股东到办理工商变更登记之间一定有一个或长或短的期间，这期间，公司股东间权利义务当然应当以新公司章程为准，否则新股东的股东权利岂不是毫无依凭？

       明确章程生效时间与工商登记变更之间的关系，我们再回到本案分析涉案章程的法律效力。旧章程是作为《框架协议书》附件与框架协议书同日签署的，旧章程签署时，信达置业尚未成立。应当理解该章程是信达投资与庄胜公司在达成共同设立项目公司意向的时候，提前就未来拟设立的项目公司章程进行提前约定，对双方在公司治理过程中的权利义务作出约定，以防未来发生分歧。这是股权投资中常见的做法。这个章程到底有效么？说它有效，似乎不对，毕竟公司尚不成立。若说它无效，似乎也无法令人信服，若是无效信达投资与庄胜公司签署它作甚？！这类章程的效力必须辩证来看。作为一个章程可以说它未生效，毕竟公司都还不存在，何来公司章程可言？但这个章程作为一个契约是有效的，即公司股东在未来项目公司实际设立后，应当按照这份章程内容拟定公司章程，除非届时双方同意予以变更。这是股权投资中投资方在出资前为了防范自己预想的公司治理权利无法落实到公司章程中的审慎做法。认可这个章程作为一份协议的效力，是对诚实信用原则和商业惯例的基本尊重。

       2010年所签署的新公司章程便是信达置业实际设立后以2009年公司章程为基础签订的章程。也许是章程签署时未填写签署日期，法院亦未主动查明，导致判决书未载明新章程的签署日期。但无论如何，新章程都应视为是一份生效的公司章程，至少从庄胜公司2010年7月19日实缴1亿元出资之日起，该章程作为信达置业公司章程的法律地位是不容置疑的。有人认为由于此时庄胜公司不是股东，章程并不生效。这完全是颠倒因果的论断。庄胜公司与信达投资在信达置业设立后重新签署一份公司章程，恰恰是双方履行关于增资扩股安排的承诺、确认彼此的股东地位并对股东权利义务和公司治理事项作出约定的最直接表现。章程的签署恰是证明庄胜公司已经成为公司股东的重要证据。因庄胜公司未能通过办理工商变更登记而成为显名股东而认定该章程无效，是极其错误的。二审判决认定“庄胜公司在成为信达置业股东之前尚不受该公司章程约束”，是明显错误的。

       基于以上论述，2010年新公司章程是已生效的，是对信达投资、庄胜公司、信达置业均有约束力的公司章程，只是由于其未登记而不具有对世效力而已。单论章程效力，2009年旧章程对于本案的意义是可以忽略不记的，毕竟2010年新章程作为在后签署且为信达置业实际设立后签署的章程，无论是作为协议还是作为章程，其效力都已经覆盖掉了旧章程。因此2010年新章程第十条关于股东对外转让的约定应当是合法有效的，它足以对2009年《框架协议书》9.2条的约定构成实质性的变更。依据这一条款，信达投资在确保受让方继续遵守和履行其对庄胜公司作出的承诺的前提下，完全可以对外转让股权，当然庄胜公司拥有优先受让权。

       真正存疑的问题在于，2009年章程和2010年章程中都存在前后矛盾的内容。即章程第十九条规定，对于“股东向股东以外的人转让出资”，需经全体董事一致同意方可通过，而庄胜公司有两名董事席位。根据这一条，似乎只要信达置业按照章程设立董事会（此事项究竟是如何执行的，判决书未明确交代），庄胜公司有权在董事会中否决信达对外转让的议案。两份公司章程的第十条和第十九条之间关于股权对外转让规则的矛盾是客观存在的，是当时文本起草中的瑕疵。这种瑕疵如何造成，缔约方当时真意为何，难以追溯。不过有两点值得思考，从公司法理的角度，股权转让显然是股东之间的权利，股东转让股权的权利是股东对其财产性权利的处分权，交由董事会决定并不适宜；另外，通过对比2009年公司章程和2010公司章程来看，在后的章程只对2009年章程做了一处修改，即第十条中增加“信达投资和庄胜公司任何一方将其持有的部分或全部股权转让给公司股东以外的第三人，均应确保其对公司承诺的事项继续得到遵守和履行”。这一条其实同等赋予了信达投资和庄胜公司对外转让股权的基本自由，只要受让方能够继续遵守转让方向另一股东曾经做出的承诺即可。从商业实践的惯例来看，一般会认为这种专门的局部修改应该代表协议双方对双方权利义务的有针对性的重新调整。当然，这种判断并不能令所有人信服，毕竟2010新章程内部的前后矛盾依然存在。

       但无论如何，到信达投资对外转让股权时，庄胜公司实际上已经拥有了对信达置业的实质股东权益，只是未在工商登记中显名，2010年新公司章程也已经在公司内部生效，对公司和股东均有约束力，因而章程关于股权转让的约定取代了《框架协议书》9.2条的约定。若认为2010年新公司章程第十条是双方当时对股权处置的真正合意，那么信达投资在尊重庄胜公司优先受让权、要求受让方继续履行信达投资曾经做出的承诺的前提下对外转让股权的行为是完全符合该条约定的，不存在任何违约情形。若认为2010年新章程第十条和第十九条的约定存在矛盾，因而无法根据2010年新章程确定双方关于股权转让的真意，《框架协议书》第9.2条仍然执行。那么也应当认为，信达投资即便有错，也仅仅是在庄胜公司已经参股但未办理工商变更登记的前提下，即对外转让了所持股权，这是一个存在瑕疵的股权交割。但这与拒绝庄胜公司入股、损害了其参股的权益依然是不可同日而语的。

       若信达投资对外转让股权时隐瞒了其已经与庄胜公司签署的协议及庄胜公司已经增资1亿元的事实，那么善意第三人通过北交所摘牌取得股权后，则庄胜公司的股东权益确实会被损害。又或者，通过公开挂牌程序从信达投资手中取得股权的受让方，若不遵守在摘牌时对信达做出的承诺，隐瞒庄胜公司的权益继续对外转让股权，后手的善意受让人也可以取得信达置业全部股权。未经登记的股权的确存在这种风险。不过现实是，信达公司采取了必要的努力，在转让前提前通知庄胜，并要求受让方书面承诺尊重庄胜公司的权利，以此维护了庄胜公司的实际股东权益，而中信国安在受让股权后也依然承认庄胜公司的股东权益，至少在二审期间，中信国安依然表示其认可庄胜公司的权益。应当说，庄胜公司在2010年实缴1亿元注册资本后，始终拥有对信达置业20%的股权，只是始终没有在工商登记中显名。实际上，在2013年4月2日，中信国安终于完成了涉案项目的开发立项工作后，庄胜公司若欲在工商登记层面实现其股东身份，可以直接向商务部门申请核准并办理工商变更登记，无需付出其他任何成本。但其没有，而是选择向北京高院起诉，要求解除合同、要求信达方返还全部项目权益、承担高额违约金。

四、未办工商登记登记谁之过：

合同权利行使的限度

        在普通的增资行为中，工商变更登记较少成为障碍。作为证权行为，工商登记部门仅负责对工商变更登记材料的形式完备性进行审查。但从判决书所载内容来看，由于庄胜公司为外资企业，根据当时国家发改委、商务部等部门出台的关于外商参股房地产企业的相关规定，外资企业对房地产企业增资的，实行项目核准制，即必须先取得开发立项，才能允许外商入股。而庄胜二期项目在《框架协议书》等文件签署后迟迟未能办理开发立项，庄胜公司也就无法取得北京市商务局预审批复并完成增资入股对应的工商变更登记手续。

        根据信达投资与庄胜公司的约定，开发立项等工作由信达投资牵头推进，外商参股手续由庄胜负责办理。庄胜公司据此主张信达投资对于其未能办理工商变更登记负有过错。信达公司在推进开发立项过程中是否存在消极怠惰等情况，通过判决书无法判断。但若信达方能够证明其为推进开发立项工作付出了合理努力，那么信达方对于工商变更登记的过错其实并不严重。从商业角度来说，作为信达置业的共同股东，开发立项的推进对于信达投资和庄胜公司肯定是有共通利益的。信达投资在2012年答复庄胜公司的书面函件时曾表示，庄胜二期项目立项进度之所以不理想，有许多客观原因。恐怕该等客观阻碍也是项目原操盘者庄胜公司所深切了解的。二审时信达投资就该等事项再次予以申辩，其主张是否属实，法院并未予以确认。但至少，应该没有合理的理由推定信达投资是基于恶意、消极怠惰而未能在理想进度下办理完毕开发立项。即便信达投资有过错之处，信达投资也并未拒绝庄胜公司入股，认定信达投资是对《框架协议书》根本违约条款的违反，并不公允。在明知开发立项推进不顺利、尚不具备外商入股条件、无法办理工商登记变更的情况下，庄胜公司在2010年7月愿意实缴1亿元出资，与信达置业签署正式的公司章程，并开始按照股东角色参与信达置业的公司治理，是双方在特定情况下的合意行为，是双方在特定现实下的妥协策略，各自都应承担一定的风险。

        即便认为《框架协议书》及其附件是双方关于增资扩股事宜的契约基础，庄胜公司对于工商变更登记无法及时办理也应承担一定的风险。回到《框架协议书》第9.2条，其文字表述值得推敲：“庄胜公司参股项目公司之前，项目公司应为信达投资的全资附属子公司。庄胜公司或者庄胜公司指定的民事主体有权参股项目公司，参股比例为项目公司的20%。”据此，在《框架协议书》签署时，并未锁定庄胜公司为投资主体。根据该条款，庄胜公司有权选择直接或者安排境内主体参股项目公司。庄胜公司虽为港资企业，但其实际控制人原为大陆人士，主要业务也在境内，是典型的“返程投资”。如其安排境内关联方参股信达置业，则工商登记变更应当不存在障碍。在2012年10月29日，信达投资在发给庄胜公司的函件中，也曾提议由庄胜公司“指定所属的内资企业或委托贵司认可的个人（需具有大陆居民身份）代持贵司股份，并以此身份进行工商注册登记。”信达投资希望以此种退而求其次的方式彻底落实庄胜公司的股东身份。当然，是选择直接入股还是安排第三方入股，属于庄胜公司的合同权利。二审判决据此认定信达无权要求庄胜公司安排第三方行使“入股”权利，信达投资应当承担因其推进开发立项工作不力导致庄胜公司无法“入股“的一切不利后果，即庄胜公司可以主张信达投资根本违约。这一论点也很值得商榷。

        合同权利的行使应当对缔约各方的彼此利益和现实条件有合理的考虑。善意的合同当事人应当在不损害己方利益的前提下，适当克制自己的权利，为对方利益的实现和双方共赢局面的达成做出适当的克制和努力，学理上称之为合同履行中的“适当容忍义务”，这本质上是诚实信用原则在合同法领域的具体贯彻。合同制度的基本逻辑，是希望通过预先的安排降低民事活动中的不确定性，以最大化的实现合同缔约方的经济目的。尊重意思自治下达成的合同约定，确属于合同法的一般原则。但无论如何，民事法律的根本诉求，依然在于维持当事各方利益的平衡以及社会效益的总体最大化。在复杂的商业交易中，缔约双方常常通过复杂的合同条款来减少合同履行中的不确定性，以最大化自身利益、降低风险，但合同权利的行使和义务的履行都受制于许多不确定因素的影响，越复杂的交易越是如此。人们为了防范恶意而签署复杂的合同条款，但合同履行却应带有最基本的善意和克制。

        就本案而言，庄胜公司根据《框架协议书》固然有选择入股主体的权利。但是其若能够对其选择的权利稍有克制，将会大大降低缔约双方履行合同义务的难度，加快合同履行的进度，而且会降低自身的投资风险（即隐名持股的风险）。庄胜公司执意选择以自己名义入股信达置业，并不违背合同约定，并无过错，但却也应与信达投资共同承担这一选择带来的风险，即工商登记的办理将受制于开发立项工作的推进。若其选择境内主体入股，则可以在实缴出资后直接办理工商变更。作为外资企业，庄胜公司对这些不同的运作模式及其风险都是明知甚至应该是熟知的。庄胜公司宁肯选择实缴1亿元出资、承担只能隐名持股的风险，也不愿意另行指定境内主体持股，确实难以解释。庄胜公司当然可以主张这是自己的合同权利，其有权利信赖和要求信达投资及时将项目开发立项的问题解决。而信达投资在二审中则主张“庄胜公司不愿意入股信达置业的实际原因是庄胜公司担心股权或相应兑现权益被债权人查封，不愿意公开其可以持股信达置业的信息”。孰是孰非，近十年前庄胜公司的内心真意已然无法查证。不过，从诚实信用、适当容忍义务的角度，庄胜公司应当为其选择承担一定的风险，而不能完全将股权无法办理工商变更登记的过错归咎于信达投资。概言之，庄胜公司虽有选择入股主体的权利，但是从诚实信用角度，其应当为了合同目的的最终达成和彼此利益对其合同权利的行使作出合理的克制，如其执意直接入股，也应该与信达投资共同承担工商变更不达预期的风险。

        二审判决认为“如何选择入股信达置业的主体包含了一定的商业利益”，此论断并非全无道理，但是考虑本案的商业场景，一方面庄胜公司本就是注册于境外、但主要在境内开展商业活动的实体，具有指定境内主体参股项目公司的便利，指定不同主体参股对其参与经营管理影响并不大，另一方面信达置业主营房地产开发业务，其盈利能力主要取决于土地价值、房地产市场行情和控股股东的开发能力，庄胜公司只持股20%，何况根据双方合作安排，庄胜方明显更偏于财务投资的角色、较少参与公司的经营管理，庄胜公司是直接入股还是指定境内主体入股即便确有法官所述的“一定的商业利益”，从一般商业实践的角度来看也并不显著。 

五、增资协议的效力问题

      本案还有一个特殊之处在于，庄胜公司是外资企业，根据外商投资企业法规定，外资企业对境内企业增资，增资协议也应当经商务部门事先审批后生效。这一问题对前文分析的整个基础都可能构成潜在冲击。但即便认为双方所签署的与增资相关的协议及公司章程尚未生效，双方均已经以实际行动表示愿意在商务部门批准前按照合同约定履行相应的义务，以获取合同履行可能带来的利益，那么双方就都应承担其主动履约的风险。虽然对外部而言，理论上，庄胜公司增资信达置业的行为可能因商务部门拒绝批准而不生效。但是对内部而言，对于双方在明知相关法律风险的情况下合意实施的行为，应当对彼此具有约束力，双方都应承担相应的法律风险。不能允许一方在愿意提前履行时主张“入资早已完成”，而在希望通过解除合同获得更大利益时主张自己从来没有入股。这是违背诚实信用原则的行为。设若双方善意履约，若庄胜公司有意获取其20%股权对应的利益，即便商务部门没有批准增资扩股协议，其依然可以临时更换入股主体以维持其股权利益，让双方已经实际履行的合同内容得以继续存续。从理性角度，这恐怕才是庄胜公司敢于在商务部门批准前实缴1亿元出资的基础。

六、关于合同解除权条款

            信达投资与庄胜公司最早签署的《框架协议书》第9.2条的确限制了信达投资在庄胜公司“参股”前对外转让股权的权利，但在双方于信达置业设立后重新签署的公司章程中，允许股东在尊重其他股东根据协议所享有的股东权益基础上对外转让股权。信达投资在挂牌转让信达置业股权时，提前告知了庄胜公司，在转让过程中要求受让方中信国安继续履行信达在原有法律文件中的义务、尊重庄胜公司已经通过实缴1亿元享有的权益。往最严重的方向认定信达方在履约中的瑕疵，也只能说信达在彻底完成股权交割，即庄胜公司成为信达置业工商登记层面的股东前，对外转让了股权。

      最高院二审判决判令解除合同的三段论基础为:

      大前提：《框架协议书》约定信达投资在庄胜公司“参股”前不得对外转让股权；

      小前提：庄胜公司没有“参股”，而信达投资对外转让了股权；

      结论：庄胜公司有权解除合同，并要求按照《框架协议书》第13.4条约定返还项目权益、赔偿损失。

      这个看似十分清晰的三段论，便是二审判决快刀斩乱麻，用千余字的简单说理把这个纠缠了十年、标的额三百亿元、事实部分上万字的案件一锤定音的基础。二审法官在论述了信达之行为毫无疑问使庄胜公司拥有约定解除权后，还专门论述庄胜公司也拥有法定解除权。可见二审法官对信达构成根本违约是相当确信的。 

        可这个三段论并不牢固。《框架协议书》第9.2条约定：“庄胜公司参股项目公司之前，项目公司应为信达投资的全资附属子公司。”这一条约定加上“庄胜公司未曾入股信达置业”的错误事实认定，是主张信达方构成严重违约、庄胜公司有权解除合同的基础。问题在于，暂且不论庄胜公司是否已经入股信达置业，对于法律人而言，首先需要澄清的命题是：违约不同于根本违约，违约不一定构成根本违约。

      《框架协议书》关于约定解除权的约定是第13.4条，而不是9.2条。第13.4.4条约定：“信达投资不按照本协议及相关附件约定同意庄胜公司或者庄胜公司指定的民事主体向项目公司增资”构成信达投资的恶意违约。” 该条进一步约定“发生上述任一恶意违约情形，庄胜公司有权即时解除协议。庄胜公司解除协议后，庄胜公司只需偿还信达投资已实际支付的首付款、追加拆迁款以及信达投资代付款项，信达投资应将已取得的目标项目权益立即归还庄胜公司，并办理归还的过户或更名手续，期间产生的损失、费用和税项由信达投资承担。同时，信达投资应向庄胜公司支付违约金人民币10亿元。”

       如何理解“信达投资不按照本协议及相关附件约定同意庄胜公司或者庄胜公司指定的民事主体向项目公司增资”？这一表述是复杂的非诉协议中常见的违约条款表述。这个表述中蕴含着会让人产生理解分歧，但分歧双方彼此常常意识不到分歧所在的一个修辞问题。若非本案的诉讼争议点和许多人的误解刚好落在这个条款上，人们常常忽略这其中的微小修辞差异，而这个差异可能带来法律判断上的黑白之别。现在我们予以剖析。 

       第一种理解，设若我们将“信达投资不按照本协议及相关附件约定同意庄胜公司或者庄胜公司指定的民事主体向项目公司增资”中的加粗部分理解为对“同意”行为的一种文字修饰，其自身并无特殊重要的意义，让我们把加黑部分删除，那么可以理解为：若信达投资不同意庄胜方增资，那么信达投资构成根本违约。这一句话如果往最有利于信达方的角度去理解，可以解释为只要信达没有拒绝庄胜公司入股，哪怕因各种主客观因素导致庄胜公司未能成功入股，信达方也没有违约；从一种更为中道的角度来解释，可以理解为如果信达方未能尽合理的努力让庄胜公司成功参股，那么信达方构成根本违约。即便按照后一种理解，从判决书所认定的事实来看，信达投资从未表示拒绝庄胜公司入股，并且双方按照协商一致的方式，由庄胜公司在2010年7月实缴出资、成为了信达置业事实上的股东，或者说隐名股东，信达并未违反13.4条的约定，即便考虑到工商登记尚未办理，股权交割有瑕疵，也绝不能说信达不同意庄胜公司增资。 

        第二种理解，设若我们将“信达投资不按照本协议及相关附件约定同意庄胜公司或者庄胜公司指定的民事主体向项目公司增资”中的加粗部分作为“同意”的限定语，而不是一个简单的修饰词，那么往最不利于信达的方向来解释，可以理解为：信达方要让庄胜公司或其指定主体成为股东，并且要严格按照“本协议及相关附件”的所有约定操作。在这种理解下，第9.2条便具有了重要的意义。因为以这种逻辑为前提，违反了9.2条的约定，就可以认定没按照本协议的约定同意庄胜方增资。所以主张庄胜公司拥有约定解除权的人可以主张：即便认为庄胜公司已经增资，或者说庄胜公司在中信国安已经成功完成庄胜项目开发立项从而使得庄胜公司可以成为显名股东，仍可以说信达方没有让庄胜公司按照完全符合框架协议书约定的方式成为股东。不得不说这样的主张并不合理，第9.2条的约定实际上已经被在后签署的公司章程关于股权转让的约定取代，即便不考虑该条款已被在后文件取代，也不可以从如此苛刻的角度来解释合同解除条款。 

        也许单纯从文义理解上看，前述两种理解方式，都无可厚非，可以归咎于合同条款表述不够精准。但从合同法关于违约解除的一般理论出发，并不如此。合同条款的理解不是单纯的语文问题，而是在法律场景中的合同条款解释问题，语言本身可能有的分歧会因公认的法律原理而被消除。合同违约解除制度的一般原理在于，在一方发生严重的违约或者预期违约情形时，允许守约方解除合同，以避免更大的利益损失，因此法定解除权只适用于几种非常严重的违约情形或者可能导致合同目的无法实现的情势变更。 

       理论上，约定解除权源于双方意思自治，可以自由约定。约定解除权制度的诉求与法定解除权其实一致，虽然合同法并不对具体合同的当事人该如何设定解除权作出限制，但从立法本义来说，约定解除权制度也是希望合同双方自行根据特定合同和双方诉求就可能发生的需要解除合同才能避免更大损失、对当事人利益给与底线维护的情形进行约定。合同制度的初衷肯定是鼓励合同的遵守和履行，但对于不宜继续履行的合同，也赋予守约方基本的自由。无论是法定解除权还是约定解除权，都是对合同制度的一种救济。虽然我国合同法没有对约定解除权的适用情形作前述限定，但对立法本义应当做如此推定，司法实践中也秉承了这一精神。 

       虽然在合同实践中，各类格式合同或者复杂商业合同越来越倾向于将条款细密化，存在将一切违约情形都列举为根本违约情形的倾向。但司法实践中并不支持。司法实践中常常以适当容忍义务来对抗过于严密的解约条款，尤其是在格式合同之中。司法实践以尊重意思自治为原则，但是也力图使能够履行的合同尽量得以履行，在不危及合同目的实现的情况下不轻易解除合同。 

       回到本案之中，如果往最有利于庄胜公司的角度理解“按照本协议及相关附件约定同意”，则协议中一切约定都可以作为触发根本违约的基础，比如迟延一天交付某笔应付款项、甚至不按照协议约定的方式履行通知义务。但现实中，正常情况下这些都不会被法院支持为解除合同的理由。因此，这种看似极其严格的合同条款，在司法实践中的意义非常有限，就如同“发生任何违反本协议约定的行为，另一方即可解除合同”一样，看似严格，但司法实践中法官必须根据合同的实际情况判断具体的瑕疵履约行为是否足以支持对方的解除权。前文关于此类条款的两种理解方式，一种是最有利于违约方的，一种是最有利于守约方的。中道的解释其实是，在发生违反本协议项下的重要义务的前提下，守约方可解除合同，不宜扩大解释。