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致力于分享金融与不良资产、投融资并购、房地产与城市更新、基金资管、资本市场、公司纠纷、税务筹划及疑难案例等干货。
作者：王雪梅、孙馨怡
来源：国浩律师事务所
编者按
编者按：海阔潮平扬帆起。主题为“高水平对外开放的法律服务与制度创新”的第五届“国浩法治论坛”即将于6月26日在海口举办。作为国浩25周年庆系列活动之一，论坛征集到了近四十篇国浩律师撰写的专业论文，内容涵盖当前高水平对外开放中的法治热点、难点和焦点问题。我们将陆续为大家刊登此次论坛征文活动中评选出的富有启迪性、前瞻性，理论和实践价值的优秀论文。
由于全球经济波动等因素，涉及内地与香港的破产案件日渐增多，两地之间破产程序的承认与执行的框架也在逐渐完善。在由国浩南京合伙人王雪梅，律师助理孙馨怡共同撰写的《香港公司清盘程序实务探讨——兼与内地破产程序对比》一文中，作者通过理论及实务层面的探讨，对比发现香港清盘程序与内地破产程序的异同点，能够帮助更好把握两地破产程序的推进。
目 录
一、引言
二、香港公司清盘程序的几个阶段
三、内地破产程序与香港清盘程序的对比
四、香港清盘和内地破产的认可与执行
五、结语
一 引言
自1997年香港回归后，内地与香港之间的投资、贸易日益频繁紧密。香港作为内地企业对外投资并购的主要目的地，吸引了大批内地企业前往投资或设立分支机构。[注1]由于疫情以及全球经济波动等因素，许多公司企业面临重大现金流和资产困难，进入破产清算程序。因此，两岸间关于公司清盘破产的承认与执行的话题讨论再次引发关注。香港高等法院曾经在2020年作出两个裁决，即为“上海H公司案”及“深圳N公司案”，裁定承认相应的破产清算程序以及指定的破产管理人，并为内地法院在香港的破产程序协助执行提供帮助。2021年5月，最高人民法院院和香港特别行政区政府律政司在深圳签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称《会谈纪要》）。由此拉开了两岸破产程序的互相承认和执行的实务试点。
此外，由于内地公司和香港公司来往密切，由内地公司作为申请人申请香港地区公司清盘和个人破产程序的案件数量也越来越多。香港法律体系深受英美法系的影响，属于判例法。香港的破产法源自英国法，在立法上采用一般破产主义，在《破产条例》和《公司（清盘及杂项条文）条例》及其规则等法律条文分别对个人破产及公司清盘作出了相应规定。[注2]
项目团队参与的一些大型国企公司在香港高等法院的数起商事纠纷诉讼全过程法律服务事宜中，在取得案件胜诉判决后，也已进入对被告的执行/清盘破产程序。在案件跟进过程中，我们发现香港清盘程序与内地破产程序存在不少异同，本文拟对香港公司清盘程序做简单介绍和对比，完成阶段性工作的小结，以期方家指正。
二 香港公司清盘程序的几个阶段
香港法院判决后的执行程序有两种，一种为和内地破产类似的针对债务人具体财产的执行程序，[注3]另一种为过渡至清盘（winding up）程序的执行程序。[注4]香港判决一经法院作出便生效，债权人申请执行的时限自判决之日起长达12年。[注5]根据项目团队的实务经验，本文将针对香港公司清盘程序作一简要介绍。
(一) 香港清盘程序的前置要件
1. 法院清盘及自动清盘
根据《清盘条例》，公司清盘共有两种类型：由法院作出的清盘（winding up by the court，以下简称“法院清盘”）和自动清盘（voluntary winding up）而后者根据是否有有偿债能力证明书（certificate of solvency）的发出和交付作为区分，如有则为成员自动清盘（members’ voluntary winding up），如无则为债权人自动清盘（creditors’ voluntary winding up）。[注6]
法院清盘中比较常见的情况要件有三：一是公司无力偿付10,000元港币或以上的债项；二是法院认为将公司清盘是公平公正的；三是公司已经过特别决议。
2. 清盘不以公司经营困难、主体是香港公司为要件
香港法下公司清盘申请的条件只需符合《清盘条例》中相关要件即可，而并不以公司经营困难为必要要件，典型为成员自动清盘。成员自动清盘只需公司内部成员达成意见，认为公司无需继续开展业务，召开公司股东大会进行特别决议并经超过75%人数的股东同意便可申请自动清盘。除此以外还需就公司清偿债务能力作出保证，有一个或过半数的董事在董事会议上发出“有偿债能力证明书”，证明公司董事已对公司事务作出全面查讯，认为公司能够在清盘开始后12个月内悉数清偿债务。[注7]
对于债务人条件，一是基于香港《公司条例》设立的香港公司，而非香港公司（non-Hong Kong company）同样可以纳入被呈请清盘的范畴，但需满足以下三个条件：一是需要公司和香港有充足的联系，二是该清盘令会为呈请人提供较为明显的便利，三是分配被呈请的公司资产时，法院必须可以对一位或多位人士行使管辖权。[注8]
(二) 债权人送达法定要求偿债书（Statutory Demand）
香港法院民事诉讼案件的判决作出后，原告对被告的债权即获得司法确认，债权人便可通过向债务人发送《法定要求偿债书》（以下简称“偿债书”）启动执行程序，并由此过渡至对被告的破产清盘程序。该偿债书发送的启动无需法院同意，债权人可自行决定是否发送至债务人。但该后续需要有一份证明该偿债书已成功送达对方的誓章（affidavit）连同呈请一并提交至法院。债权人需按照《清盘规则》中表格1A的法定格式出具偿债书，其需自主填写的内容主要包括债务人名称及地址，债权人名称及地址，债项的时间、说明、本息数额以及最终应付总额。
偿债书出具后，债权人需将文件送达至公司。香港法院不提供偿债书送达服务，法律文件的送达仅由当事人委托的律师完成。但法庭将负责审查、裁决律所进行的送达是否完整、适当和或有效；并在当事人委托的律所确实存在送达困难的情况下发出指示或命令，例如允许以“法院规定登报公告方式”作为向被告送达法律文件的替代方式。针对公司清盘所作的偿债书送达较为容易，一般只需债权人将偿债书通过邮寄或留置的方式，送达至公司登记在册的地址即完成了送达义务。
送达偿债书的21天后，若债务人未完成全部或部分偿债义务，或未能提供债权人满意的偿债方案，则呈请人即可向法院递交清盘呈请。
(三) 债权人向法院提交清盘呈请
如上述，债权人需要向香港法院递交清盘呈请书（petition）和一份证明偿债书送达过程的誓章。法院将会对送达过程进行审查，如有疑问将会要求债权人回复。实务而言，法院一般会对送达过程的具体情况诸如与送达地址的接收人员沟通情况，以及住址中英文名称等细节进行提问。
在递交呈请文件后，如法院认为该呈请书符合条件，则会指示聆讯排庭。为了能够让其他潜在债权人知晓，则每项呈请需在聆讯7天或法院规定的更长时间进行公告刊登。呈请聆讯需在宪报刊登一次，并且需在2 份香港日报或在法院所指示的其他报章最少刊登一次。[注9]
可出席该聆讯的人士包括所有相关债权人以及被呈请公司的全部董事。
(四) 法院聆讯及清盘令下发
聆讯当天如债务人不出席或没有异议，清盘令很大概率会在一周内作出并下发。经由法院确认的清盘令将会加盖法院公章，破产管理署署长会将盖章清盘令送达一份至被呈请公司，并且在宪报刊登该命令。自清盘令正式下发后，便已正式进入清盘程序。
正式进入清盘程序后，债务人所持有的银行账户将会被法院冻结。除非经过法院同意，否则所有有关该债务公司财产的处置都会被认为无效。所有未决的诉讼或司法程序，可凭申请中止或受到限制。在清盘令下发后如想提起诉讼程序，也需获得清盘人的同意。
(五) 委任临时清盘人/清盘人
香港公司清盘程序的管理人被称为清盘人（Liquidators），根据清盘程序进行阶段不同，香港清盘人有正式清盘人和临时清盘人（Provisional Liquidators）之分，临时清盘人和清盘人以分担人会议及债权人会议的召开为界。
在清盘令下发前，任何债权人如认为有必要如公司经营状况已陷入困难，则可向法院申请要求委任临时清盘人，法院经过审查该理由后认为该申请是公正且必须的，则会颁布“委任临时清盘人的命令”。[注10]而申请人必须向破产管理署署长缴纳一笔3500港币的额外费用。但一般实务而言，在清盘令下发前委任临时清盘人的情况较为少见。
在清盘令下发后分为两种情况，如果在下发前法院已经委任了临时清盘人，则该临时清盘人将继续担任直至正式清盘人委任。而如果在清盘令下发前法院并未委任临时清盘人，则将由破产管理署署长担任临时清盘人。
临时清盘人将负责组织召开分担人会议及债权人会议，以确定正式的清盘人。
(六) 召开债权人会议
香港也有与内地相应的债权人会议，但权利范围有限。如上述，法院清盘中债权人会议的召开是为了委任正式清盘人，以及选出审查委员会。
香港债权人会议上对相关事项的表决具有效用只需满足以下两个条件之一即可：一是进行表决时已证明债权款额超过$250的债权人中，有占人数过半数且占债权价值四分之三的债权人同意。二是出席的债权人在该等债权人或该类别债权人中占人数的过半数及代表债权价值四分之三，并在会议上亲自表决或委派代表表决同意接受该项协议。
(七) 清盘人免任和清盘结束
此后，在清盘令下发后，清盘人将接管并调查债权人的财产，就实务而言一般将会根据公司文件、董事谈话等多种途径梳理公司资产，并向债权人出具资产报告。如确有资产，清盘人会将其处置、变现并向各债权人清偿。有时清盘人的主动性并不高，需债权人主动询问。此后每半年至一年债权人可以要求清盘人作一短期汇报了解情况。
如公司的全部资产已变卖、相关调查确已全部完成后，清盘人可以向法院申请解除其清盘人的身份，在法院同意该申请后。清盘人将会向公司注册处处长提交免除清盘人职务证明书，此后两年该公司自然解散。
三 内地破产程序与香港清盘程序的对比
内地破产程序与香港清盘程序相类似，为便于读者更好理解香港清盘程序，下文将内地破产程序与香港清盘程序中的重要部分做一对比。
(一) 内地破产程序的前置条件
1. 内地破产重整、和解、清算
内地破产程序需要向法院提出，企业破产主要包含了重整、和解、清算三种类型。破产重整为通过中心组织和调整公司负债结构，让本陷入经营困难的公司起死回生，重新运营。破产和解为债权人与债务公司达成和解减轻当前债务压力来恢复公司的正常经营，和解方式有债务豁免、延长还款期限等。破产清算则是企业无法按照原有债务安排继续履行还款义务，由法院指定破产管理人接管公司，对公司的财产进行清算评估和处理分配后，对公司予以注销。在内地破产类型中，破产清算和香港的法院清盘最为近似。
2. 内地破产必须经营困难且以内地法人为主体
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）规定，申请企业破产程序需有以下两个要件：一是不能清偿到期债务，二是企业的资产不足以清偿全部债务，或者企业明显缺乏清偿能力。[注11]而最高院对以上要件进行了进一步的解释，特别是对于第二点，进行了类似资金严重不足的或者财产不能变现的列举。[注12]可见内地公司以公司经营困难为必要要件。
能够适用《企业破产法》而被申请破产的债务人应该为内地法人，境外法人暂不属于可以被申请的范围。
(二) 内地程序中与香港程序中偿债书对应的支付令
与偿债书较为相似的为内地民事诉讼法程序中的支付令。支付令旨在解决金钱索赔案件，可以加速债权人债务回收的过程，减少诉讼的时间和成本。和偿债书相似的是，无许经过法院判决或仲裁裁决，债权人即可申请支付令。[注13]但和香港偿债书不同的一是，偿债书无需经由香港政府法律机构审核，由债权人直接向债务人发出。但支付令需要内地法院实质审查，债权债务关系明确、合法的，才会经由法院向债务人发出。[注14]债务人在收到支付令后如有异议同样要以书面的形式提交至法院。在支付令程序中，法院介入了整个过程。第二点不同的是，偿债书21天到期后可以触发清盘程序的启动，但支付令到期后则不能直接过渡至破产程序。
(三) 破产管理人的指定
香港的清盘人并不必定由破产管理署指定，多数情况的自愿清盘下可以由公司成员或债权人自行委任，非法定因此自主选择权较大。而内地的破产管理人则由法院进行指定，并且需从管理人名册中选择。实际上，进入管理人名册比较严格，需要递交一系列材料并经过专门的评审委员会评审。根据《企业破产法》第十七条规定，负责内地企业破产后续程序的即被称为管理人。同时第十三条又规定，人民法院如果裁定受理破产程序，则应该同时指定管理人。我国对管理人的范围和条件也进行了限定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
(四) 债权人会议的组成和表决
内地的债权人会议，第一次由受理法院负责召集。债权人会议的组成为依法申报债权的债权人、债务人的职工和工会的代表，前者享有表决权，后者能够对有关事项发表意见。之后每次债权人会议需为法院认为是必要的，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
除此以外，在表决权的行使数额要件上也有所不同。破产清算程序中的破产财产分配方案由破产管理人拟定，但最后由债权人会议审核通过。财产分配方案由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。如果破产财产的分配方案经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。[注15]
四 香港清盘和内地破产的认可与执行
由于香港和内地法系不同，判决在两地承认和执行的难度较高。但由于来往密切又有实务上的需求，因此，两岸间对于清盘破产的承认与执行的话题讨论度愈加高涨。对于两地执行程序的认可和实务操作有两条路径，分述如下。
(一) 香港和内地对于判决的相互认可和执行
最高院于2008年8月1日开始实施《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《2008安排》）。内地和香港的判决能够在两地认可和执行必须满足以下前提：一是必须以书面管辖的形式明确内地法院或香港法院拥有唯一管辖权；二是必须为民商事纠纷，雇佣合同、自然人因个人消费、家庭等作为合同主体的纠纷并不适用；三是必须为终审判决。
因《2008安排》的可适用范围较窄，2019年1月18日，最高院和香港政府又签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（以下简称《2019安排》）扩大了两地可供相互认可和执行的范围。在《2019安排》下，范围扩大至无需具有书面管辖协议，也可申请执行有关知识产权等的案件。但该文件仅仅发布而未生效，仍暂时适用《2008安排》。[注16]
(二) 香港和内地在执行程序上承认并给予协助
上述程序只能适用于判决后在两地申请执行，并未囊括破产程序的执行。由于破产程序涉及到各个国家对债务人、债权人利益保护的程度和范围不同，因此跨境间对破产程序的承认和执行较难推进。
香港和内地都在对两地执行程序的承认和协助上做出了一定努力。在实务上，如上述，香港高等法院于2020年作出两个裁决“上海H公司案”[注17]及“深圳N公司案”[注18]中涉及的主体公司为跨境公司，业务一部分在内地，一部分在香港。由内地市中院指导管理人向香港法院申请跨境破产司法承认和协助，香港法院裁决认可破产管理人的身份并授予了在香港履职的八项职能。此举填补了两地在破产领域司法合作的空白。[注19]
而在法律法规的制定上，两地也做出了一定程度的探索和推进。如前述，2021年5月14日，最高人民法院院和香港特别行政区政府律政司在深圳签署了《会谈纪要》。为了配套落实《会谈纪要》的内容，2021年5月11日，最高人民法院制定《试点意见》，以推动两岸破产程序的互相承认和执行。
2021年7月20日，香港高等法院的夏利士法官就森信纸业有限公司所涉纠纷一案向深圳中院发出司法协助，请求深圳中院确认香港清盘程序中的清盘人身份。深圳中院审查认为，森信纸业有限公司在主要利益地香港无法完成债务的清偿，且清盘人的工作内容符合香港法律法规，亦符合《企业破产法》及《试点意见》相关规定，因此通过了香港法院的司法协助。深圳中院作为《试点意见》中试点的法院之一，做出了首个认可和协助香港清盘的裁定，充分推动了两地在破产执行的直接承认和协助上的进程。
五 结 语
本篇文章主要对香港清盘程序和内地破产程序进行了分析与对比，从法律规定条文出发，介绍了香港清盘破产程序中较为特殊的法律程序，诸如法定偿债书以及清盘人等。期待未来两地在民商事判决的相互认可和执行以及破产程序协助方面有实质性推进。
注释：
[1] 石静霞、黄圆圆：《论内地与香港的跨界破产合作———基于案例的实证分析及建议》，载《现代法学》2018年第5期。
[2] 路腾：《我国内地破产管理人行业治理的完善——以香港破产管理署为借鉴》，载《特区经济》2019年06期。
[3] 该程序主要由香港特别行政区《区域法庭条例》及规则、《高等法院条例》及规则加以规定。
[4] 该程序主要由《公司（清盘及杂项条文）条例》（Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance，以下简称《清盘条例》）和《公司（清盘）规则》（Companies winding-up rules，以下简称《清盘规则》）几个法条加以规定。
[5] 详见香港特别行政区《时效条例》（Limitation Ordinance），第4节第（4）款。
[6] 详见香港特别行政区《清盘条例》（Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance）第169条
[7] 同上注6第233条.
[8] 许卓杰，梁子谦，吕凯：《香港法定要求偿债书三部曲 —— 公司清盘程序》，载中伦律师事务所官网，https://www.zhonglun.com/Content/2019/07-25/1636215694.html，最后访问日期：2023年4月20日。
[9] 详见香港特别行政区《清盘规则》（Companies winding-up rules）第24条。
[10] 同上注9第28条。
[11] 详见《中华人民共和国企业破产法》第二条。
[12] 详见2011年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》。
[13] 王勇、徐巧玲、胡涵：《境外债务危机管理（二）——香港法定索债函的功守道》，载北大法宝网，https://pkulaw.com/lawfirmarticles/7ce8a19d181909810badd25b3077d54ebdfb.html，最后访问日4月23日。
[14] 详见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条。
[15] 同上注11第六十四条、第六十五条。
[16] 除此以外，还有最高院于2022年2月15日实施的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》（以下简称《2022安排》），但该安排覆盖范围仅为家事案件，适用范围仍然较窄。
[17] Re The Joint and Several Liquidators of CEFC Shanghai International Group Limited（in Liquidation in the Mainland of the People’s Republic of China）[2020] HKCFI 167.
[18] Re The Liquidators of Shenzhen Everich Chain Co., Ltd.（in Liquidation in the Mainland of the People’s Republic of China）[2020] HKCFI 965.
[19] 广东省高级人民法院：《发往香港高等法院的破产申请》，载澎湃新闻，https://m.thepaper.cn/baijiahao_15856892，最后访问日4月10日。
参考文献:
[1] 李浩. 强制执行法[M]. 厦门大学出版社, 2004.
[2] 石静霞, 黄圆圆. 论内地与香港的跨界破产合作——基于案例的实证分析及建议[J]. 现代法学, 2018, 40(5):12.
[3] 路腾. 我国内地破产管理人行业治理的完善——以香港破产管理署为借鉴[J]. 特区经济, 2019(6):3.
[4] 杨靖. 跨境企业集团破产管辖权的确定依据--以香港镛记控股清盘案为借鉴[J]. 人民司法, 2020(25):9-15.
[5] 曹启选, 叶浪花. 我国跨境破产的实践发展和路径探索——以全国首例香港破产程序认可和协助案的审理为视角[J]. 法律适用, 2022(3):143.
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