情势变更规则的适用丨《民法典》微课程

这一条分两款，主要是第一款。第一款分两句，主要是第一句。

情势变更规则并非《民法典》首创，在2009年《合同法》司法解释二第26条就作了规定。只不过《民法典》第533条对司法解释的内容作了部分吸纳、修正，可以说是作了批判性地承继。

具体的修改包括三个方面，一是删去上述司法解释规定的“非不可抗力造成”的限制条件，二是删除“不能实现合同目的”的适用情形，三是引入重新协商机制。经过这样的调整，情形变更规则更为清晰、明确，为社会民众提供了清晰的行为指引，也为人民法院提供了明确的裁判规范。下面就上述修改，向大家作交流和分享。

根据《民法典》第533条的规定，情势变更中的情势是指“合同的基础条件”，这个基础条件包括不可抗力吗？《合同法》司法解释二第26条规定，这个重大变化必须是“非不可抗力造成”的，显然排除了不可抗力。但《民法典》第533条条文中删除了“非不可抗力造成”的条件限制。为什么作了删除？

回到《合同法》的语境中，依据《合同法》第94条，因不可抗力，不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。依据《合同法》第117条，因不可抗力，导致不能履行合同，可以部分或者全部免除责任，不需要承担违约责任。该两个条文构成了《合同法》中的不可抗力规则，但结合起来理解，就会发现存在立法上的空缺。因不可抗力不能履行合同，可主张减免违约责任，而未达到不能履行的程度，则不能减免责任。那么，这种情形下合同还能履行，但履行变得异常艰难时，当事人并不能依据不可抗力规则而减免责任。《合同法》司法解释（二）第26条将不可抗力排除在情势变更规则之外，这种情形下当事人亦不能援引情势变更规则而获得救济，不可抗力规则与情势变更规则未能无缝衔接。

《民法典》第533条删除之前司法解释中“非不可抗力造成”的条件限制，因不可抗力导致合同履行艰难的情形，就可以纳入到情势变更规则之中。

就不可抗力与情势变更的关系，可归纳为：不可抗力是情势变更的事由之一，情势变更的事由包括但不限于不可抗力。不可抗力可能引发适用情势变更规则，也可能引发适用其他规则。但是，情势变更规则与不可抗力规则并不存在交叉或冲突，也不存在由当事人自由选择适用的问题。只有当发生不可抗力，但尚不符合适用不可抗力规则的条件，才存在适用情势变更规则的可能。

认定情势变更，需先明确什么是“情势”。这种情势，是当事人在订立合同时不能预见，并未存在于头脑中或没有被明确地提出，但客观上构成合同缔结基础的那些情势。这种客观事实的范围非常广泛，可归纳为事变，诸如经济事变（如经济危机导致的币值变动）、军事事变（如战争）、政治事变、政策事变（如法律、政策的调整）、社会事变（如罢工、公共卫生事件）等，但并不限于上述类型。因此，“情势”的内涵相对确定，但其外延保持开放。

从《民法典》第533条看，认定情势变更之“变更”，需要认定发生的变更是“无法预见”的，是“重大变化”，重大到“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”程度。核心要素为“无法预见”与“重大变化”。

1．无法预见的谨慎人标准

可预见性是当事人在缔约时对未来偶发风险的预见程度。认定可预见性，应当采取主客观相统一标准，注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，作个案判断。

所在行业的一般人在通常谨慎程度下不能够预见的，为“无法预见”。若按该行业内一般谨慎人标准可以预见而未预见，或合同当事人中的一方已经预见，则不能认定为无法预见。

2．有约定或法定的风险分配规则视为已预见

基于对合同效力的破坏，情势变更规则应当处于候补位置。该候补性的表现之一就是法定优先与约定优先，若对未来情势变化的风险负担已由法律作出规定，或已由当事人作出约定，则不能适用情势变更规则。立法者预先作出的风险分配规则必须遵从，当事人对风险后果的预先分配也必须得到尊重。

合同中的风险，是一种与合同履行、合同标的价值相联系的客观不确定性，其本身也有价值，可以成为交易的客体。常见的如保险合同、附条件合同等。当约定某方当事人承担风险，其可能已经在获取的对价中获得了补偿。这是因为这个情形下的某一风险实际上已经不再是合同的基础，而是合同的标的，不能再适用情势变更规则。

按《民法典》第533条，“重大变化”需要重大到“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”的程度，“明显不公平”需要不公平到虽能继续履行，但履行的难度或成本极高，高到利益显著失衡。

1．变化需重大到“明显不公平”程度

根据学者的梳理，情势的“重大变化”常见的是对价关系障碍，表现为对价关系不平衡、不对等，到了动摇合同基础的程度。

其一，这种不公平主要存在于双务合同中，有别于《民法典》第151条规定的显失公平。

其二，这种不公平主要是债务人的履行成本与其履行收益之间的显著不对等。根据学者的总结，主要看债务人经济上是否严重亏损，需要情势发生变化之后，额外增加了债务人的履行成本，核算入该成本之后，债务人发生了严重亏损。若履行成本尚未显著高于履行收益，则为商业风险所致的风险自担。

2．重大变化一般应发生在履行完毕前

判断无法预见的时间节点为合同成立之时，相应地，重大变化应当发生在合同成立后。条文中“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”的限定，预示着情势变更须发生在合同履行完毕前。

《合同法》司法解释（二）第26条规定情势变更包含两种情形，除继续履行对一方当事人有失公平之外，还包括继续履行对一方当事人来说不能实现合同目的。现《民法典》第533条删除上述司法解释第26条中“不能实现合同目的”的情形，导致该情形出现时相应处置规则的缺失。对此，我个人的建议是，扩大解释“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”中的“明显不公平”，将因情势变更所致的合同目的障碍纳入进来。将合同目的的达成理解为债务人的履行利益，现目的落空，债务人未获得期待的履行利益，但仍需支付履行成本，存在严重经济亏损，故对其明显有失公平，仍适用现行情势变更规则处理。

《民法典》第533条规定“受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商”，引入再协商程序。

其一，鼓励交易。《合同法》的目标之一为“鼓励交易”原则，在合同效力认定、合同履行及权利义务终止等方面，均应贯彻该原则。发生情势变更后，合同的履行遇到了障碍，此时应当尽力维护合同关系稳定、推动合同向前发展，鼓励当事人继续谈判。

其二，意思自治。当事人是自身利益的最佳判断者，设定再交涉机制，从程序上保障意思自治，给予自行排除交易障碍的机会，增加自主处理合同纠纷的可能性。

就再协商的性质，《民法典》第533条采中立型表述，规定“可以请求与对方重新协商”，未明确其性质。从应然与解释层面，我个人认为，均宜定性为一种权利。

其一，权利与义务一般成双、对应配置，条文使用“可以”的表述，且未规定未重新协商的后果，故不应认定是受不利影响一方的义务。

其二，若定性为义务，必须设置义务的具体内容以及相应的损害赔偿责任。那么，对义务违反程度、损害后果大小、因果关系强弱等如何判断，只会让本就充满不确定性的情势变更规则更加充满不确定性。

不可抗力规则下的解除权可由当事人直接通知行使。情势变更规则下的变更或解除权必须以诉讼或仲裁的方式行使。

该诉讼方式可以是直接起诉，是否也包括在对方起诉的案件中提起反诉或提出抗辩？发生情势变更后，受不利影响一方可能已经停止了履行，而受有利影响一方完全可能先行起诉要求继续履行或承担违约责任。若不能以反诉或抗辩方式提出，受不利影响一方将失去主张适用情势变更规则的机会。因此，可以以抗辩或反诉的方式提出。

情势变更的法律效果，就是赋权法院根据公平原则和案件实际情况，确定变更或解除合同。应当遵循如下顺序：

首先是变更合同。变更合同就是变更合同的具体条款，包括履行标的、履行期限、合同价款、履行方式等变更。从鼓励交易、平衡双方利益角度出发，应先要求当事人通过协商调整合同条款，协商不成时再通过判决来调整合同条款。

其次是解除合同。当仅变更合同仍然对受不利影响的当事人一方明显不公平时，或者继续履行合同已不符合合同目的时，应当通过解除合同来消除这种后果。

再次，若当事人仅要求解除合同，法院也可根据实际情况，判决变更合同。

需要说明的是，合同的变更可以是永久性变更，之后均按该变更后的内容履行，也可以是阶段性变更，如租赁合同纠纷中，仅减免某一特定时间段内的租金，之后的租金仍按原约定履行。

解除合同的判决，是形成判决，并非确认判决，即并非是对已经发生的解除事实的确认，而是法院判令合同于某日解除。 

法律未规定适用情势变更规则后可以豁免责任，但学理上认为不应再承担违约责任。

对继续性合同，解除日期之后尚未履行的，则终止履行；解除日期之前应当履行而尚未履行，则继续履行至解除之日或赔偿相应损失；解除日期之前已经履行的，要根据履行情况和合同性质，判处返还原物、返还价款、恢复原状、采取其他补救措施并补偿损失。

争议在于，前述解除日期之后的不再履行，已履行的则返还，受不利影响一方是否因此给对方赔偿或补偿？我个人认为，应当根据公平与诚信原则，由受不利影响一方补偿对方就此遭受的直接损失，而不包括履行利益损失。

情势变更规则纳入《民法典》中，并不意味着就此有了更大适用空间。作为对契约严守的例外，其本身是柄双刃剑，从严控制适用仍是基本原则。仍然侧重于保护守约方，不是简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。