法盛金融投资
致力于分享金融与不良资产、投融资并购、房地产与城市更新、基金资管、资本市场、公司纠纷、税务筹划及疑难案例等干货。
一、股权让与担保的司法规制
（一）让与担保及其司法规制
让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保[1]。“让与担保”虽几次出现在《民法典物权编》专家建议稿中，但囿于“物权”的高门槛，在民法典时代，其仍未能成为一种法定担保物权。
在司法文件层面，《九民纪要》第71条明确了让与担保的合同效力、流质（押）条款效力、担保物权效力和清算规则；《民法典担保制度司法解释》第68条又进一步对清算型、流质（押）型、回购型让与担保的合同效力和物权效力进行了明确。
（二）股权让与担保及其司法规制
股权让与担保即是以“股权”作为标的物的让与担保。相比以动产或不动产作为担保财产的让与担保，股权让与担保既需要符合让与担保的一般要件，又需要关注股权作为兼具财产权和社员权的复合权利的特点。《民法典担保制度司法解释》第69条对股权让与担保中债权人是否承担连带出资责任进行了明确，债权人可免于承担出资义务。
然而，司法实践中股权让与担保的相关争议不仅限于出资责任的认定，只此一条司法解释显然作用有限。因为“股权”的存在，使得股权让与担保相关争议涉及“合同法”、“物权法”、“公司法”的交叉而相对复杂。
二、股权让与担保的选择适用
实践中以股权 (本文所称股权仅指有限责任公司股权，下同)作为风险控制措施，存在股权让与担保、股权质押担保、对赌回购等交易形式。股权让与担保作为非典型担保措施因可防止第三人阻却债权实现等优势，在担保实践中逐渐被广泛运用。然而，股权让与担保是否仅发生股权“形式上的转让”，能否对第三人产生对抗效力，在司法实践中争议颇多，股权受让方可能因阶段性持有股权而面临诉讼风险。下文基于股权风控措施相关概念辨析，对股权让与担保的优劣势进行简要分析。
（一）股权让与担保的相关概念辨析
股权让与担保 |
股权质押 |
对赌回购 |
||
核心要件 |
手段 |
股权转移至 债权人名下 |
股权质押至 债权人名下 |
股权转移至 投资人名下 |
触发 |
到期未偿债 |
到期未偿债 |
到期未达 经营目标 |
|
清算 |
股权折价或 拍卖、变卖股权 |
股权折价或 拍卖、变卖股权 |
回购股权或 金钱补偿 |
|
最终交易 目的 |
实现债权 |
实现债权 |
保障收益 |
|
公示真实 交易目的 |
不公示 |
公示 |
不公示 |
|
物权变动 |
转让股权 |
不转让股权 而设立质权 |
转让股权 |
|
物权公示 |
公示受让股东身份 |
公示质权人身份 |
公示受让股东身份 |
|
股东权利 归属 |
股权出让人 |
股权出质人 |
股权受让人 |
|
（二）股权让与担保的相关利弊分析
1、股权让与担保的便捷操作优势
（1）便于管控标的股权
股权质押担保中标的股权通常由出质人进行管理，如未特别附加监管措施，质押权人无法及时获悉标的股权的价值贬损情况。股权让与担保，则因将标的股权过户登记至债权人名下，可防止担保人对标的股权进行不当处理，并可在不侵害实际股东经营管理权的前提下，通过约定享有股东知情权、监督权等权利保护标的股权价值。
（2）便于实现标的股权
股权质押担保因标的股权出质人持有，在行使质押权前，无法有效避免质押股权被出质人的其他债权人所保全。股权让与担保，则因其股权变更公示为债权人所有，可一定程度上避免担保股权被担保人的其他债权人所查封，防止第三人阻却担保债权的实现。
2、股权让与担保的涉诉涉执行风险
（1）让与担保的股权出资不实、抽逃出资的诉讼风险
虽然《民法典担保制度司法解释》在担保层面明确了债权人不承担出资责任，但是《公司法司法解释（三）》在公司法层面规定了，股东（股权受让人）知道或应当知道原股东未履行出资义务的，其应对原股东的出资义务承担连带责任，股东以其仅为名义股东非为实际出资人为由进行抗辩的，法院不予支持。亦即，基于工商登记的公示效力，债权人作为名义股东在司法实践中仍存在被标的公司其他债权人、其他股东起诉要求承担出资责任或认定抽逃出资并查封名下其他财产的风险。
在H公司与T公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案[2]，T公司（标的公司债权人）以诉请H公司（股权受让人）承担股东出资不实的补充赔偿责任为由，申请冻结了H公司银行存款及其持有的其他公司股权。对此，最高院认为财产保全是当事人向法院提起诉讼时依法享有的一项基本诉讼权利，当事人在申请财产保全时并不能有效判断相关股权让与担保的最终结果，债权人或享有股权或仅可处置股权，T公司在股权让与担保判决前以股东出资不实为由申请对H公司名下财产采取保全措施不存在过错。因此，对于股权权属的确定，法院在保全程序中一般是形式审查，仍以公示登记作为确认依据，债权人名下其他财产可能因标的股权出资不实而出现被诉讼或保全的风险。
（2）债权人不当行使股东权利的责任风险
基于法院认为债权人原则上不享有股东权利的基本观点，债权人如未经事先协议约定或授权，在股权让与担保履行过程中自行参与标的公司的决策，相关决策或因债权人不享有公司法规定的参与决策等股东实质性权利而不成立。进而参照《公司法》第20条，债权人作为标的公司股东滥用股东权利给标的公司或其他股东造成损失的，或将因其不当行使股东权利的行为承担赔偿责任。
在H公司与J公司等公司决议纠纷案[3]中，法院明确阐述债权人仅为名义股东，其仅在担保范围内享有优先受偿的权利，并不享有股东的各项实质性权利，债权人作为登记股东表决通过的股东会决议，以及股东会决议选举的董事会所出具的各项决议，均应表决权不符合公司法和公司章程的规定而依法不成立。该案当事人虽未诉请债权人承担民事责任，但基于权责对等原则进一步思考，上述依法不成立的股权行使行为如造成标的公司或其他权利人利益受损的，债权人作为名义股东或应对此承担相应赔偿责任。
（3）股权让与担保在破产情形下的认定风险
破产程序作为企业集中清偿所有债权债务的特殊程序，不仅关注单个法律关系中双方当事人的权利义务关系，更加关注所有债权债务当事人之间的利益平衡。一旦对股权受让人进行债权人身份的定性，将对其他债权债务主体的利益产生影响，故在破产场景中往往对债权人身份的认定尤为严格。
在G公司与信托公司破产债权确认纠纷案[4]中，债权人信托公司提出其受让G公司股权系让与担保的措施。法院认为该案系G公司破产衍生纠纷，该案的处理结果涉及G公司所有债权人的利益，应认可G公司所有债权人均对登记公示的信托公司股东身份具有合理信赖。且案涉股权转让协议未约定任何股权清算或回购方式，信托公司也一直实际控制G公司印章，其指派董事享有一票否决权，对G公司的经营管理行使最终的决策权等。上述事实最终导致法院未认可信托公司的债权人身份，信托公司在G公司破产时无法实现债权，并因不存在债权导致项上抵押无法实现。因此，债权人在股权让与担保期间行使部分股东权利的行为，在破产情形下将有可能被认定为享有实质股东权利，在破产程序中无法按照债权人身份实现债权受偿。
基于股权让与担保并存上述便捷操作优势与涉诉涉执行风险，债权人拟以股权作为标的物安排担保措施时，应结合项目商业目的需要，谨慎选择适用股权质押担保或股权让与担保等。
三、股权让与担保的设立要点
债权人如考量确认采取股权让与担保措施，则应妥善安排股权让与担保的合同约定，尽量避免就“交易安排是否构成股权让与担保”产生纠纷。《民法典担保制度司法解释》征求意见稿曾列明认定是否构成股权让与担保需要考察的三个因素：是否存在被担保的主债权债务关系；是否存在股权回购条款；股东是否享有并行使股东权利[5]，但颁布施行稿未保留该款规定。结合相关司法案例，笔者认为设立股权让与担保一般应当参照如下要点：
（一）主债权明确
根据担保的从属性原则，主债权明确是担保成立的基本前提。作为一种非典型担保方式，股权让与担保亦应当存在被担保的主债权。
在徐某、孙某与周某、王某等股权转让纠纷案[6]中，法院认定系争股权转让协议属于股权让与担保的首要依据，就是协议中存在被担保的主债权债务关系。法院认为，系争协议表明的孙某、徐某因土地出让资金短缺而向周某、王某借款4950万元的借贷法律关系作为主合同独立存在，协议中另约定的徐某提供其持有的标的公司股权为周某、王某的借款主债权提供担保的部分则属从合同，具有从属性，再进一步结合其他股权担保的相关条款共同证明了双方真实意思表示系股权让与担保。类似地，在潘某与信托公司合同纠纷案[7]中，法院否定系争股权转让属于让与担保的首要依据也是未明确主债权。该案中，潘某主张其向信托公司转让股权系为信托公司债权提供担保，最高院则基于各方提供的相关协议中既没有借款的约定，也没有可据以判定存在借款关系的相关表述，潘某亦未能举证证明其与信托公司存在借款关系，认定主债权不明确，股权让与担保不成立。
因此，在司法实践中，股权转让交易中是否存在主债权，是判断案涉股权转让协议属于实质股权转让或股权让与担保的重要标准。如存在确定的主债权，法院则会进一步审查其他要素综合判断当事人间股权转让的法律关系性质；当事人间如不存在主债权债务关系，则股权让与担保成立的前提亦不存在，法院将直接认定案涉股权转让行为不构成股权让与担保。
（二）担保合意明确
关于担保的合意一般应在某一协议中予以明确，但实践中多是通过债权债务协议、股权转让协议等一揽子协议予以体现，法院一般会结合全部协议综合判断当事人的真实意思表示。对于“股权转让+远期溢价回购”的股权交易，亦因其具有以股权提供担保的意思表示，法院将参照让与担保的规则处理。
在耿某、Y园林公司股权转让合同纠纷案中，法院基于提交的《合作协议书》中约定合作期间股份赠与、合作结束股份回赠的相关条款，认为诉争协议既包含双方合作的合意，也是以股权让与的形式担保债权实现的合意，构成股权让与担保。与之相对，在陆某、F房地产公司其他合同纠纷案[8]中，法院基于提交的全部协议文本无法认定各方存在以转让股权作为担保F公司债权清偿的合意，陆某亦没有提供证据证明双方就让与担保形成其他约定，故认定案涉相关交易安排不构成股权让与担保。
针对担保合意，因当前司法实践对债权人接受公司担保的审查义务标准趋严，股权让与担保亦应根据《民法典担保制度司法解释》的规定，比照其他典型担保措施取得担保人按其章程出具的同意提供担保的内部决议文件。同时，还应按照《公司法》及标的公司章程的规定取得标的公司其他股东同意担保人转让股权且放弃优先购买权的内部决议文件。
（三）股权转移至债权人名下
提供让与担保的股权应当按照《公司法》第32条第3款的规定完成工商变更登记，将股权变更登记至债权人名下，使债权人有权参照担保物权的规定就担保股权优先受偿。在M公司与G公司民间借贷纠纷案[9]中，最高院认为，M公司是否有权就标的公司64%股权优先受偿，应以是否完成股权转让登记作为判断标准。在G公司已将其持有的标的公司64%股权转让登记到M公司指定第三人名下时，M公司与G公司之间的股权让与担保关系成立，M公司有权就受让的标的股权优先受偿。因此，已办妥股权转移登记公示是判定股权让与担保具有物权效力的核心标准。
应特别注意，对于将担保股权变更登记至指定第三方名下的安排，虽然参照上述既有司法案例或能认可该股权让与担保的物权代持安排，债权人仍可就指定第三方受让的股权主张优先受偿。但是，《民法典担保制度司法解释》第68条和第69条均仅规定了“转移至债权人名下”，未提及“第三人”的情形。因此，在民法典施行后，法院能否承认股权让与担保的物权代持效力将存疑，实践中仍应将债权人自身作为受让让与担保股权的最优选择。
此外，在设立以合资股权、国有股权等作为担保财产的股权让与担保中，应由担保人在转移标的股权前根据法律法规履行必要的股权转让审批程序，否则根据《九民纪要》第37条的精神，该股权让与担保合同属于成立但未生效合同。诸如N银行与X银行等清算责任和保证合同纠纷案[10]，该案的标的公司为中外合作企业，国际投资公司将其持有的标的公司股权转让给债权人提供让与担保，但未办妥审批手续。最高院认为，本案股权转让应当依据《中外合作经营企业法》第十条[11]办理审批手续，因未经审批批准故案涉股权让与担保合同成立但未生效。因此，债权人在设立股权让与担保之前，应特别关注标的股权的转让事宜是否已按照法律法规及公司章程要求完成必要的审批。
同时，为防范前述因标的股权出资不实、抽逃出资而造成的债权人涉诉风险，债权人在设立股权让与担保前应事先尽调担保人出资义务的履行情况并核查标的股权是否存在其他瑕疵，确保担保人在转移标的股权前已足额完成相应实缴出资义务，避免受让瑕疵股权。
（四）安排股权清算方式
根据《民法典担保制度司法解释》第68条之规定，将担保财产转移至债权人名下，债务人违约时，约定担保财产归债权人所有的，该约定无效；约定债权人对财产折价或拍卖、变卖财产偿还债务的，该约定有效。因此，股权让与担保中亦应当明确债权违约时的担保股权清算安排。
在Y公司与L公司股权转让纠纷案[12]中，案涉协议流质条款无效且未约定最终如何清算股权。法院认为，当事人未约定清算安排，则应按照无约定从法定原则，担保权人应首先与担保财产的所有权人协商处分担保财产；协商不成，担保权人应向法院提出实现担保物权申请。本案担保权人自行变卖让与担保的股权，不符合担保物权实现的有关规定，属于无权处分。因此，股权让与担保中未约定股权清算安排的，应按照法定担保物权实现程序处分股权，对股权折价、拍卖、变卖进行清算清偿。
但需特别注意的是，股权作为可分物，担保人或将要求担保权人仅能按主债权金额比例清算部分股权。S公司与T公司合同纠纷案[13]即是一个典型案例，债务人S公司诉请要求债权人T公司只能对与债务数额相对应部分股权主张清算。鉴于案涉协议事先约定了出现违约情形时，T公司有权要求归属清算部分或全部担保股权（具体比例视T公司的要求而定）。最高院认为，根据合同约定，债权人T公司有权决定对部分或全部担保股权予以清算，债务人S公司不享有要求T公司只对与债权数额相对应的部分股权主张清算的抗辩权，S公司仅能对全部股权处置价款超出债权金额的部分请求返还。因此，在股权让与担保情形下，如债权人受让的股权价值大于担保的主债权金额，为避免部分处置影响担保股权的处置价格，各方应事先约定债权人有权清算部分或全部担保股权。
（五）安排股权转让对价
让与担保情形下，股权转让的目的是担保债务履行，债权人受让股权一般无须支付对价，债务清偿后，债权人亦应将股权无偿返还给债务人或第三人[14]。司法实践中，债权人受让股权是否支付对价，常常会成为法院认定是否构成股权让与担保的考量因素。
在曹某与信托公司股东资格确认纠纷案[15]中，标的公司名下房产及土地价值过亿，而曹某与信托公司之间的股权转让协议未约定任何对价。法院认为，零对价显然不符合股权买卖的商业逻辑，而更符合以转让股权担保债权实现的安排。同样地，在Y公司与L公司股权转让纠纷案[16]中，诉争股权转让对价为1元，而标的公司资产负债表显示所有者权益为7千万元，净资产远大于1元。法院认为，1元股权转让价款不符合标的公司股权的实际价值，也明显有别于正常的市场交易对价，诉争协议从根本上讲不是股权转让，而是股权让与担保。
基于特殊商业目的需要，业务实践中往往也会安排股权让与的名义对价。一种情况，名义对价即为真实股权转让对价，当事人双方按照标的股权实缴金额确定股权转让对价，主债务清偿完毕后由股权出让方以同等对价或溢价取回股权。另一种情况，名义对价即为让与担保的主债务之一，诸如安徽公司、合肥公司、丁某等债权转让合同纠纷案[17]，该案中股权出让方将5千万元股权转让款再次汇入债务人账户用于支出，且出让方约定放弃对债务人主张相应权益，法院认为出让方转让全部股权却未获任何收益，不符合常理，认可5千万元股权转让款属于债务人借款性质。
因此，股权让与担保中一般应以零对价原则设定股权转让对价。如债权人因特殊交易安排需要，须以名义对价受让担保股权，则为夯实股权转让的让与担保属性，应首先确保股权让与担保合同约定满足前述构成要件，同时可设定担保人需以同等对价取回标的股权或将该款项安排为让与担保的主债务之一。
四、股权让与担保的股权权利行使边界
就一般股权让与担保的安排而言，债权人仅是将股权“形式上转移”至其名下的名义股东，实际股东权利仍由担保人行使。然而实践中，债权人为控制项目还款来源，常常通过签署监管协议等形式对标的公司进行“章证照监管”，向标的公司派驻“董监高”享有一票否决权或重大事项决策权，甚至从股东会决策层面控制标的公司等，这些安排显然已经超出“担保法”的约束范畴。为避免这些安排改变股权让与担保的法律关系或造成债权人额外承担相应责任，债权人作为担保权人和名义股东，应以不影响标的公司和担保人权益为原则，以管控担保股权价值为限度，审慎行使股权权利。
（一）对标的公司进行章证照监管
债权人基于管控标的公司对外负债及资金收支情况等需要一并监管标的公司章、证、照的安排，如是以担保权人身份对担保物的价值管控为目的，并非为了以名义股东身份参与标的公司经营管理，不并存其他管控措施的，或将不影响股权让与担保的法律关系。
在H公司与J公司等公司决议纠纷案[18]中，J公司作为股权受让方曾长期持有标的公司章证照，H公司作为股权出让方上诉要求确认J公司的实际股东地位。对此，法院认为，依据案涉协议约定，J公司既是股权让与担保债权人，亦是标的项目销售管理方，其为项目销售工作持有和祥恒公司章证照的行为具有合理性，该等章证照的实际管理行为未变更各方协议所构建的股权让与担保性质，案涉协议仍属于股权让与担保。此外，在农业公司与肥业公司等合同纠纷案[19]中，案涉股权让与担保交易中标的公司公章亦由债权人保管，最高院对此也并未予以纠正。
参照上述案例，债权人基于股权让与担保关系持有标的公司股权并为实现债权而持有章证照，且不并存其他管控措施的，该等章证照监管行为似乎一般不会被推定为实际行使股东权利。但因相关司法判例基数较少，债权人在实操中仍应特别注意以监督标的公司为尺度，避免主动参与实际经营管理，并以股权让与担保的设定符合前述要点为前提。
（二）参与标的公司治理
在实际股权让与担保交易中，债权人还可能采取向标的公司派驻董监高并参与决策的方式监督和影响标的公司治理，对于该等安排是否导致股权让与担保关系的变更，以致股权受让方对相关决策行为或经营行为承担赔偿责任，司法实践并未给出一个统一的标准。
在陆某与F公司合同纠纷案[20]中，F公司依据协议约定派员出任标的公司执行董事和总经理。对此，法院认为，上述安排说明F公司参与标的公司的经营决策及管理，是通过共同合作为标的公司创造利润的方式获取收益和保障利益，与让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式并不相同，从而认定交易双方并非仅在形式上转移股权，F公司实质上亦已享有及行使股东权利，案涉股权转让不符合让与担保的特征。相反地，在徐某、孙某与周某、王某等股权转让纠纷案[21]中，法院则明确表示，股权让与担保合同不以约定股东权利的行使方式及范围为识别要件。
参考上述法院的不同观点，参与标的公司治理的安排是否影响股权让与担保的性质，以及股权受让方是否需要承担其他相应责任，尚存商榷空间。法院在认定股权转让协议性质时，往往综合考量股权让与担保的构成要素以及股权复合的财产权和人身权，特别是在股权让与担保合同不符合前述设立要点的情况下，债权人参与标的公司决策或治理的安排更可能成为影响担保性质认定的因素，进而导致或有股东责任的承担。
（三）收取标的股权分红
股权让与担保中债权人目的系为实现债权，这与为获取具有或然性的长期股权收益而实施的股权投资行为不同。但实践中，如约定债权人在固定收益之外享受股权分红，该收益或因与标的公司经营业绩相挂钩而并不一定能够实现。该等安排似兼有债权加股权的双重性质。
当然，按照债权人行使股东权利应限于实现债权担保的目的要求，如标的公司有可分之股东红利，且债权人作为名义股东取得该等股东红利后冲抵了被担保债权，那么或许从债权人未因此获取超额收益且未减损担保人权益的角度，可论证其获取股权分红的合理性。相反，如债权人作为名义股东收取额外股权红利，则该部分红利收益或将因属于非固定的经营性收益而影响受让方的债权人身份认定。
五、总结
（一）论证适用的必要性
笔者认为，现有司法案例似乎有意回避股权让与担保法律关系中所掺杂的“公司法”问题，意图将问题化解在“合同法、担保法”层面。然而，根据《公司法》第32条，第三人是依据登记部门的登记信息从而确定标的公司股东身份，而非依据登记股东与实际股东之间签署的协议。基于股权让与担保协议的相对性以及股权担保安排的非公示性，债权人持有股权的外观不足以直接否定外部第三人基于公示登记信息而产生的合理信赖，股权让与担保将存在前述风险和责任。
有鉴于此，债权人在安排以股权作为标的物的担保措施时，应充分考量股权让与担保这一非典型担保措施的风险点，并综合各项目的担保要求和商业目的妥善选择股权担保措施。
（二）做好股权让与担保安排
如基于特殊商业安排需要，确需设定股权让与担保措施，则应当注意确保股权让与担保安排至少符合以下要点：主债权确定；股权让与担保的意思表示明确；办妥股权变更登记；以及约定违约时股权清算条款。（如下图）
（三）对受让股权的股东权利和责任予以明确
在股权让与担保交易中，债权人受让股权除了获取担保物权之外，往往还希望凭借股东身份对标的公司进行有效的监管，管控股东不当经营管理、处分公司资产等损害债权人利益的行为。为防范前述安排被认定为实际行使股东权利继而需要承担股东责任的风险，建议于股权让与担保相关协议中明确区分股权出让方与受让方的股东权利和责任。
一方面，如双方未对股东权利义务分配予以事先约定，则债权人应避免主动参与标的公司决策或经营管理，除非取得担保人的书面指令或授权，且相关指令或授权书中应同时明确相应股权行使行为所产生的法律后果均由担保人承担。另一方面，如债权人根据特殊商业安排确需参与标的公司管理与决策，则应与担保人共同在股权让与担保合同中事先约定双方的股权权利义务安排，并酌情考虑向标的公司及其他股东一并予以披露。
[1]《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第402页，人民法院出版社2019年12月版。
[2]案号为（2020）最高法民终590号。
[3]案号为（2021）京民申1444号。
[4]案号为（2016）浙0502民初1671号。
[5]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）第六十七条。
[6]案号为（2019）沪民终534号。
[7]案号为（2019）最高法民终688号。
[8]案号为（2020）最高法民申4636号。
[9]案号为（2019）最高法民终133号。
[10]案号为（2018）最高法民终1353号。
[11]《中外合作经营企业法》第十条：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”。（已被2020年1月1日实施的《中华人民共和国外商投资法》所废止）
[12]案号为（2019）鲁民终2838号。
[13]案号为（2018）最高法民终119号。
[14]案号为（2020）最高法民终1149号。
[15]案号为（2019）京民申3170号。
[16]同注12。
[17]案号为（2020）皖民再138号。
[18]同注3。
[19]案号为（2020）最高法民申6418号。
[20]同注8。
[21]同注6。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
