律师实务 | 房地产项目交易方案筹划及架构设计 （案例解读）

A公司非房地产开发企业，B公司为A公司全资子公司，注册为房地产开发企业。B公司通过“招拍挂”竞得出让土地使用权一块，办理了《国有土地使用证》，土地用途为住宅用地。B公司注册资本2000万元，土地出让金及税费合计1.5亿元，差额部分1.3亿元由A公司代付。土地由B公司竞得后一直处于闲置状态，未实际动工，也未办理任何报建手续；B公司除项目土地外，无其他重大资产。现A公司欲将竞得的土地以2亿元的价格转让给C公司。

律师评析：

土地使用权或在建工程所有权的转让交易，通常采取股权收购或资产收购的方式。

《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

根据上述规定，B公司竞得的土地未实际动工，其开发强度未达25%，不得直接转让（实践中国土部门不予办理《国有土地使用证》过户手续）。因此，资产并购即直接“卖地”的方式，在本案例中不作考虑，可供选择的思路主要是两条，一是“股权转让”，即C公司向A公司购买B公司100%股权；二是“合作开发”，即C公司以B公司名义开发房地产并对外销售。

税负方面：股权转让模式下，C公司向A公司购买B公司100%股权，交易环节税负较轻：根据国务院和国税总局有关文件，契税、营业税均无需缴纳，只需缴纳双方各万分之五的印花税。A公司转让股权取得溢价的，其企业所得税应依法处理，本文不作详细探讨。

土地增值税的问题需要特别说明。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》等相关规定，公司股权转让并未变更国有土地使用权的权利人，不属于土地增值税的应税行为，原则上不应当缴纳土地增值税。但是，部分地区的地方税务部门可能会根据《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号）的规定，针对“股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物”的情形，要求股权转让方按照土地增值税的规定征税。上述规定在实践操作中面临的两个实际问题：一是认定一次股权转让行为属于以转让股权名义转让房地产行为，存在很大难度；二是很多企业的企业所得税归口国税部门，土地增值税归口地税部门，如计征土地增值税，则企业所得税会相应减少，两部门之间的协同存在较大难度。因此，通常实践中，通过交易模式设计上的技术处理，我们一般可以取得无需缴纳土地增值税的结果。

股权转让中的一个细节需要提醒大家注意。本案中，如果A公司提出和C公司就B公司100%股权签订股权转让价款为2亿元的股权转让协议，C公司必须引起警惕和重视，因为A公司为B公司代垫的土地出让金1.3亿元应视作A公司对B公司的借款，如C公司2亿元受让B公司100%股权，B公司还应向A公司偿还借款1.3亿元，交易总价款将在不经意间由2亿元增加到了3.3亿元。本案中，我们最终安排了A公司和B公司就垫付的1.3亿元土地出让金签订了借款合同，C公司与A公司签订了股权、债权一并转让协议，以7000万元收购B公司100%股权，1.3亿元收购1.3亿元的债权。在实务操作中，上述方式并不唯一。作为收购方律师，制作交易文件需具备一定的财务知识和经验，一定要注意这个细节。

合作开发模式，交易环节无需缴纳任何税款，税负最轻，但对双方而言法律风险都很大，我们一般不建议客户采用。一方面，C公司对B公司及项目土地的权利仅依靠一纸合同，没有其他可对抗第三人的法定权利安排，如遇到B公司恶意违约或资金状况出现问题，权利无法得到充分保障；另一方面，对A公司而言，下属全资子公司B公司公章、账户等均在C公司控制之下，如其合法经营等问题，亦有可能给A公司造成不可控的风险和恶劣的社会影响。根据我们查阅的统计数据，2013年1月至今最高人民法院共审结合作开发房地产合同纠纷案件362件，占到所有民事案件的近4%。合作开发房地产合同产生纠纷最终导致双方对簿公堂的概率，远超其他各类常见的民事合同。

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A公司原经营某商业项目（以下简称“老项目”），持有该项目物业的土地使用权（性质为商业用地）和房屋所有权。因城市发展和战略转移等原因，A公司于其他地段另行购买了大片土地（以下简称“新项目”），并自建房屋用于出租经营。A公司拟将老项目对外转让给B公司（非房地产公司），回收部分资金用于新项目建设。老项目所处地理位置优越，但现有建筑容积率较低，老化严重，项目转让后B公司拟根据城市规划调整容积率，将现有房屋拆除后建设商业项目，并自持经营。

律师评析：

因A公司持有新项目，直接转让A公司股权方式不可行，我们为其设计了三种可行的方案，并从法律和税收等方面比较了其优劣：

资产转让模式，通俗理解就是“卖地”或“卖房”，即A公司直接将老项目土地转让给B公司，B公司向A公司支付土地转让款。B公司受让老项目土地后，自行负责项目后期相关调规、建设和运营等工作。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等有关规定，A公司取得老项目土地已向国土部门支付了全部的土地使用权出让金，并取得了《国有土地使用证》，地上建筑物也已经办理了权属证书，土地及地上的房屋等建筑物均已达到转让条件，依法可以转让，其交易模式也比较简单。

B公司受让老项目土地后，A公司经营老项目期间相关的债权、债务及租赁、劳动、买卖等各类纠纷均与其无关，B公司取得的老项目土地无瑕疵和风险。另一方面，受让老项目土地的B公司向A公司支付的土地转让价款可全额计入今后的土地增值税扣除项目，如B公司今后再整体转让项目，土地增值税征收压力较轻。上述因素，有助于A公司在谈判中取得更高的土地转让价格。

这一方案在本案例中的主要问题是税负。A公司将老项目土地转让给B公司，B公司应当按照成交价格的4%向地税部门缴纳契税，按照成交价格的5.6%缴纳营业税及附加；双方均应按照万分之五的税率缴纳印花税；A公司将老项目土地转让给B公司，A公司应当按照上述四级超率累进税率计算并缴纳土地增值税。因A公司取得老项目土地成本较低，经我们测算，土地增值税将占到总交易金额的50%左右，税负令A公司难以接受。

考虑到上述方案税负过高，我们设计了“新设子公司+股权转让”额模式，操作流程如下：

1）A公司委托具备资质的评估机构评估老项目土地的价值；

2）A公司设立全资子公司（以下简称“X公司”），注册资本为认缴，不低于老项目土地的评估价值；

3）A公司将老项目土地使用权过户至X公司名下，办理X公司名下的《国有土地使用证》，完成注册资本实缴出资手续；

4）A公司将X公司全部股权转让给B公司，B公司向A公司支付股权转让价款（如分期支付股权转让价款，可分期过户股权）；

5）B公司受让X公司股权后，自行负责相关的项目调规和建设等工作。

我们认为，“新设子公司+股权转让”模式操作过程中的设立子公司、土地使用权出资及股权转让等步骤，均有明确的法律依据，符合法律的规定。A公司完成新设子公司后，即可按照相关法律的规定和程序，与受让方B公司签订《股权转让协议》，签约后双方各自履行相应的支付股权转让价款和股权过户等义务，双方权利、义务关系清楚，交易模式和步骤明晰。

税负方面：根据财政部、国税总局《关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税[2015]37号）（我们为本案提供服务时适用《关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》（财税[2012]4号）的规定，本文发表时该文件已经由前述37号文替代，本文予以更新，下同，特此说明）等规定，房屋出资可以免征契税，但根据我们以往实践操作的经验，不同地区的地税部门对于上述规定的适用范围和适用情形有不同理解，对于母公司将土地使用权作为对全资子公司的出资是否缴纳契税的问题存在不同看法，所要求报送的免税申请材料也不尽相同，例如部分地区地税部门要求母子公司报送非房地产企业的证明或不从事房地产开发的承诺，部分地区还要求报送母公司属于国有企业的证明等“无理要求”。土地增值税方面，根据财政部、国税总局《关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税[2015]5号）的规定，A公司、B公司和X公司均不是房地产开发企业，可享受出资阶段暂免征收土地增值税的优惠政策，股权转让阶段原则上也不缴纳土地增值税。同时，根据财政部、国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）的规定，土地使用权出资及股权转让，均不缴纳营业税。根据《中华人民共和国印花税暂行条例》，A公司将老项目土地出资至子公司名下，及将子公司股权转让给B公司，两个步骤各方均应按照万分之五的税率分别缴纳印花税。

“公司分立+股权转让”也是可供选择的一种操作模式，大致流程如下：

1）A公司股东大会就分立事宜作出股东会决议（2/3以上表决权股东同意），明确财产分割方案和有关债务承担方案；

2）A公司编制资产负债表及财产清单，委托具备资质的评估机构评估老项目土地及A公司名下其余财产的价值；

3）A公司将公司分立方案通知债权人；

4）A公司将公司分立方案在报纸公告；

5）与债权人就债务清偿达成协议；

6）A公司办理公司分立的相关工商变更登记手续，分立为Y公司（持有老项目土地）和Z公司（持有新项目土地及其他资产，可保持现有A公司之名称不变），完成公司分立；公司分立后，A公司股东同时按照现有股权比例分别持有Y公司和Z公司股权；

7）A公司将老项目土地过户至Y公司名下，办理Y公司名下的《国有土地使用证》；

8）A公司（即Z公司）股东大会作出决议，各股东同时对A公司增资，将Y公司股权作为出资注入A公司；增资完成后，A公司持有Y公司100%股权；

9）A公司将Y公司全部股权转让给B公司，B公司向A公司支付股权转让价款（如分期支付股权转让价款，可分期过户股权）；

10）B公司受让Y公司全部股权后，自行负责相关的项目建设等工作。

根据《公司法》等有关规定，“公司分立+股权转让”模式中的公司分立、股权转让等步骤，均有明确的法律依据，只要操作符合相应的法定程序，从法律角度即是合法、可行的。但是，该方案流程相对复杂，根据我们以往的经验，公司分立过程一般在六个月以上，还面临债权人谈判等不确定因素，耗时较长。另外，“公司分立+股权转让”模式需要A公司股东更多的参与到本次交易中，各方协同行动的难度较之前方案更大。一旦各方不能协同配合，A公司将面临承担违约责任的风险。

税负方面：交易阶段，根据财政部、国税总局《关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税[2015]37号）与《关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税[2015]5号）等规定，分立及股权转让阶段如操作得当，均无需缴纳除印花税外的其他税种，税收负担较低。所得税方面，如经测算当期税负较重，可考虑创造特殊性税务处理的条件，根据财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）、《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号）及《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]116号）享受相应的递延交税的政策。

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某民营工业企业A公司拟以6000万元收购另一民营企业B公司的一块工业用地及地上自建的工业厂房。厂房所在土地为国有出让地，用途为工业，B公司购买土地时享受政府招商引资政策，地价极低，约300万元，但与政府签订了相关协议，承诺履行投资强度、创造就业岗位及税收要求等义务。应B公司除该土地外还有其他固定资产、无形资产和业务，B公司股东不考虑将B公司全部股权整体转让给A公司。厂房建安等成本合计约1200万元左右，已计提折旧4年。

律师评析：

该厂房如直接通过买卖转让，仅交易环节（即不考虑B公司企业所得税问题）需缴纳的税收就高达约2376万元，具体包括契税约240万元，营业税约336万元，土地增值税约1800万元。该税收成本令B公司难以接受，希望A公司承担部分税款。

服务过程中，A公司其他部门人员提到能否采取二手房买卖中常使用的“黑白合同”的方法，即买卖双方私下签订“黑合同”，约定价款6000万元，并实际履行，同时签订一份用于备案和交税的“白合同”，该合同载明交易价款1600万元。A公司相关人员认为，该方案下税务机关会以1600万元作为交易价格，用以核定有关税款，此方案可以有效节省税款。

我们从法律角度对此种方式的法律风险进行了提示，并告知其根据有关规定，税务机关可能认定转让价格过低，要求委托评估机构对土地和房屋价格进行评估，并依据评估价格而非合同价格核定税款。经A公司咨询，该土地和房屋评估价也在6000万左右。“黑白合同”的方法，即无法节省任何税款，同时违法法律，还给双方后续经营活动带来法律风险。

综合交易的便捷性、税负和法律风险等角度，我们设计了以下方案：

1）由A公司、B公司共同出资设立C公司，经营某项与A公司、B公司主营业务均沾边的业务， A 公司以现金出资，B公司以拟转让的土地使用权出资；C公司承接政府的各项承诺；

2）设立C公司的同时，A公司和B公司签订《股权转让协议》，B公司将持有的C公司股权转让给A公司，交割期届满后过户；

3）交割期届满，A公司取得C公司全部股权，完成土地使用权及厂房的收购。

这一方案中，A公司以厂房对C公司出资，需缴纳4%的契税，其余交易环节的税种除印花税外均无需缴纳，整体税负较直接买卖方式有天壤之别。这一方案在长期从事并购重组业务的专业律师看来，应当是比较基础的“小儿科”，从合法性、风险控制等角度也都是非常优化的。但是，虽经我们多次交流、沟通并展示既往许多成功案例，我们的客户A公司始终对上述方案“不放心”。A公司经多方“咨询”、“询问”，最终还是决定直接交税买卖房产。这在我们看来实质是蒙受了巨大的“损失”，令我们非常痛心。

这个案例给我们的启发和教训是：收购的交易结构和涉及税务的事项，具有很强的专业性，并非“兼听则明”，要尽量避免向非专业人员“求教”。如咨询非专业律师、会计师或某些业务不精的税务干部，甚至其他不具备专业知识、技能和经验的朋友，通常会得到“有风险”、“搞不得”、“不稳妥”等否定性的答案。可以理解，对于不具备专业知识的“朋友”而言，说某一个方案“有风险”，是没有成本的，因为即便最终按照这个方案实施成功，“有风险”也没有说错；如最终按照该方案实施失败，则给朋友的建议就是有“先见之明”的高见。但是，这份讨巧，以及对专业知识的缺乏，让我们的企业家朋友最终损失了真金白银。