上市公司对外担保的法律程序探析

现代公司在发展过程中，往往会向商业银行、财务公司、信托公司等机构申请贷款，而上述机构在放贷过程中会要求借款人或第三方提供抵押、质押、保证等各种形式的担保。对于上市公司而言，对外提供担保的程序更为复杂。若上市公司未履行相关程序而对外提供担保，很有可能会导致签订的担保合同无效或效力存在瑕疵，从而引起纠纷。

笔者在担任多家上市公司常年法律顾问及专项法律顾问过程中，经常会遇到有关上市公司对外担保事项的法律问题，现笔者结合长期实务经验，与读者共同探析上市公司对外担保的法律程序。

《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号，下称“《关于规范上市公司对外担保行为的通知》”)第四条第二款规定：“……所称‘对外担保’，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保……”。

根据上述规定，我们可以得出上市公司“对外担保”的含义，即上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。提到控股子公司，往往会联想到全资子公司，那么控股子公司是否包括全资子公司？

《上海证券交易所股票上市规则》第18.1条第九款规定：“上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。”

《深圳证券交易所股票上市规则》第18.1条第九款规定：“上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上股份，或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。”

《保险公司关联交易管理办法》第六十条规定：“本办法中下列用语的意义：……控股子公司，是指对该子公司的持股比例达到50%以上；或者持股比例虽不足50%，但通过表决权、协议等安排能够对其施加控制性影响……全资子公司，是指对该子公司的持股比例直接或间接达到100%……”。

根据上述有关控股子公司、全资子公司的规定，全资子公司属于控股子公司。

综上所述，笔者认为：上市公司“对外担保”是指上市公司为除自身（含不具有独立法人资格的分支机构）以外的任何自然人、法人或其他组织提供的担保。上市公司为控股子公司提供的担保，属于“对外担保”。

（一）上市公司对外担保的审批主体、表决程序及禁止情形

我国法律规范体系，上到法律法规，下到证券交易所的业务规则，对上市公司对外担保事宜皆有规定，笔者从审批主体、表决程序、禁止担保情形等方面将现行法律体系对上市公司对外担保审批程序的主要规定分析如下：

表一：

通过表三可知，上市公司对外担保事宜的审批权由董事会或者股东大会行使，存在两种审批流程：第一种，上市公司对外担保事宜仅须董事会审批；第二种，董事会审议通过对外担保事宜后提交股东大会审批。到目前为止，我国法律法规及规范性文件并无明文规定董事会或者股东大会可以授权经营管理层行使对外担保审批权，因此上市公司不能通过制订或修改公司章程、董事会议事规则、总经理工作细则与公司对外担保制度等来授权经营管理层审批对外担保事宜。

总之，笔者认为，根据我国现行法律法规及规范性文件的规定，上市公司对外担保的审批主体仅限于董事会和股东大会，谨慎起见，上市公司不宜将上述审批权授权经营管理层或其他主体行使。

（一）《中华人民共和国证券法》对上市公司对外担保信息披露的规定

2020年3月1日生效的《中华人民共和国证券法》（下称“《证券法》”或“新《证券法》”）设专章（即第五章）对上市公司信息披露制度进行了规定，第八十、八十一条规定上市公司发生下列涉及对外担保的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果：

1、发生可能对上市公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件：上市公司营业用主要资产的抵押、质押一次超过该资产的百分之三十；上市公司提供重大担保，可能对上市公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响。

2、发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件：上市公司重大资产抵押、质押；上市公司对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十。

（二）上市公司对外担保信息披露的内容及阶段

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条第五款规定：“上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”第一条第七款规定：“上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”

结合证券交易所制定的业务规则，笔者认为，上市公司对外担保的信息披露义务主要集中在三个阶段：

1、对外担保的首次披露阶段

《上海证券交易所股票上市规则》第9.1.3条规定：“上市公司应当根据交易类型，披露下述所有适用其交易的有关内容：（一）交易概述和交易各方是否存在关联关系的说明；对于按照累计计算原则达到披露标准的交易，还应当简单介绍各单项交易和累计情况；（二）交易对方的基本情况；（三）交易标的的基本情况，包括标的的名称、账面值、评估值、运营情况、有关资产上是否存在抵押、质押或者其他第三人权利、是否存在涉及有关资产的重大争议、诉讼或仲裁事项或者查封、冻结等司法措施；交易标的为股权的，还应当说明该股权对应的公司的基本情况和最近一年又一期的资产总额、负债总额、净资产、营业收入和净利润等财务数据；出售控股子公司股权导致上市公司合并报表范围变更的，还应当说明上市公司是否存在为该子公司提供担保、委托该子公司理财，以及该子公司占用上市公司资金等方面的情况；如存在，应当披露前述事项涉及的金额、对上市公司的影响和解决措施；（四）交易标的的交付状态、交付和过户时间；（五）交易协议其他方面的主要内容，包括成交金额、支付方式（现金、股权、资产置换等）、支付期限或者分期付款的安排、协议生效条件和生效时间以及有效期间等；交易协议有任何形式的附加或者保留条款的，应当予以特别说明；交易需经股东大会或者有权机关批准的，还应当说明需履行的法定程序和进展情况；（六）交易定价依据，公司支出款项的资金来源；（七）公司预计从交易中获得的利益（包括潜在利益），交易对公司本期和未来财务状况及经营成果的影响；（八）关于交易对方履约能力的分析；（九）交易涉及的人员安置、土地租赁、债务重组等情况；（十）关于交易完成后可能产生关联交易的情况的说明；（十一）关于交易完成后可能产生同业竞争的情况及相关应对措施的说明；（十二）证券服务机构及其意见；（十三）本所要求的有助于说明该交易真实情况的其他内容。”第9.14条规定：“对于担保事项的披露内容，除前条规定外，还应当包括截止披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额、上述数额分别占上市公司最近一期经审计净资产的比例。”第9.16条规定：“上市公司与其合并报表范围内的控股子公司发生的或者上述控股子公司之间发生的交易，除中国证监会和本所另有规定外，免于按照本章规定披露和履行相应程序。”

《深圳证券交易所股票上市规则》第9.15条规定：“上市公司应当根据交易事项的类型，披露下述所有适用其交易的有关内容：（一）交易概述和交易各方是否存在关联关系的说明；对于按照累计计算原则达到标准的交易，还应当简要介绍各单项交易情况和累计情况；（二）交易对方的基本情况；（三）交易标的的基本情况，包括标的的名称、账面值、评估值、运营情况、有关资产是否存在抵押、质押或者其他第三人权利、是否存在涉及有关资产的重大争议、诉讼或者仲裁事项、是否存在查封、冻结等司法措施；交易标的为股权的，还应当说明该股权对应的公司的基本情况和最近一年又一期经审计的资产总额、负债总额、净资产、营业收入和净利润等财务数据；出售控股子公司股权导致上市公司合并报表范围变更的，还应当说明上市公司是否存在为该子公司提供担保、委托该子公司理财，以及该子公司占用上市公司资金等方面的情况；如存在，应当披露前述事项涉及的金额、对上市公司的影响和解决措施；（四）交易协议的主要内容，包括成交金额、支付方式（如现金、股权、资产置换等）、支付期限或者分期付款的安排、协议的生效条件、生效时间以及有效期限等；交易协议有任何形式的附加或者保留条款，应当予以特别说明；交易须经股东大会或者有权部门批准的，还应当说明需履行的合法程序及其进展情况；（五）交易定价依据、支出款项的资金来源；（六）交易标的的交付状态、交付和过户时间；（七）公司预计从交易中获得的利益（包括潜在利益），以及交易对公司本期和未来财务状况和经营成果的影响；（八）关于交易对方履约能力的分析；（九）交易涉及的人员安置、土地租赁、债务重组等情况；（十）关于交易完成后可能产生关联交易情况的说明；（十一）关于交易完成后可能产生同业竞争及相关应对措施的说明；（十二）中介机构及其意见；（十三）本所要求的有助于说明交易实质的其他内容。”第9.16条规定：“上市公司披露提供担保事项，除适用本规则第9.15条的规定外，还应当披露截至公告日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额、上述数额分别占上市公司最近一期经审计净资产的比例。”第9.17条规定：“上市公司与其合并报表范围内的控股子公司发生的或者上述控股子公司之间发生的交易，除中国证监会或者本所另有规定外，免于按照本章规定披露和履行相应程序。”

2、对外担保的持续披露阶段

《上海证券交易所股票上市规则》第9.15条规定：“对于达到披露标准的担保，如果被担保人于债务到期后15个交易日内未履行还款义务，或者被担保人出现破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，上市公司应当及时披露。”

《深圳证券交易所股票上市规则》第9.13条规定：“对于已披露的担保事项，上市公司还应当在出现下列情形之一时及时披露：（一）被担保人于债务到期后十五个交易日内未履行还款义务的；（二）被担保人出现破产、清算及其他严重影响还款能力情形的。”

3、对外担保到期后展期披露阶段

《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第6.3.11条规定：“上市公司担保的债务到期后需展期并继续由其提供担保的，应当作为新的对外担保，重新履行审议程序和信息披露义务。”

到目前为止，上海证券交易所尚无相关规定。笔者认为，谨慎起见，在上海证券交易所上市的公司，可以参照上述规定履行信息披露义务。

（三）上市公司违反对外担保信息披露义务的法律责任

新《证券法》第八十五条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”第一百六十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

2014年修正的《证券法》（下称“旧《证券法》”）第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

笔者认为，与旧《证券法》相比，新《证券法》中证券虚假陈述的责任主体适用的归责原则发生变化，加重了发行人的控股股东、实际控制人的责任，明确承销的证券公司直接责任人员的责任，具体如下表：

表四：