金融监管下的名股实债交易问题

在不同的金融监管阶段，法院对企业间借贷合同的效力也存在不同的认识和处理。

早期年间，具有企业间借贷属性的交易合同，因违反监管规定，通常被认定为无效合同。最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定，联营合同中的保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效。1998年，中国人民银行在《关于对企业间借贷问题的答复》中明确指出，“企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效”。最高院于2008年修订的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》亦直接规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。

但随着社会的发展和市场主体经济交往的频繁，企业间借贷需求愈发旺盛，为解决中小企业融资困难的问题，“企业间借贷无效”作为短期刚性监管措施逐渐淡出，不轻易否定不具备从事金融业务资质的企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为的效力成为主要观点。

2015年，最高院《民间借贷司法解释》第11条明确规定，企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，一般应认定为有效。该条司法解释的规定成为法院认可相关借款合同效力所援引的主要法律依据，并延续至今。

1. 扩大了对非法民间借贷行为的打击面。

以违法转贷为例，《民间借贷司法解释》（2020修正）第13条第1项将“信贷资金”修改为“贷款”，并删除了“高利”和借款人主观知情的要件，将打击范围从扰乱信贷资金市场秩序、信贷发放及利率管理的行为，扩大到信贷市场以外的扰乱金融市场秩序的行为。即使放贷人取得的是抵押贷款而非信用贷款，即使借款人对此并不知情，也构成违法转贷业务，相关交易合同无效。

类似的，第13条第2项增加了“以向公众非法吸收存款等方式”取得资金的来源，进一步扩大了非法转贷资金的来源，即非法转贷的资金来源将不限于向金融机构贷款、向其他营利法人借贷、向职工集资三种形式，一切从其他主体获取的资金都不能对外进行借贷。据此似乎可以认为，出借人用于民间借贷的资金必须是自身所有的资金，否则合同无效。但“自有资金”的范围为何，“等”字是否囊括所有的非自有资金来源，如集团公司从银行获取贷款再转借给其下属公司或关联公司的合同是否有效等问题，该条司法解释并未言明，存在争辩空间。

2. 贷款人举证负担加重。

就违法转贷而言，如前所述，《民间借贷司法解释》（2020修正）第13条第1项删除了“高利”和借款人主观知情的要件，在此情况下，借款人主张构成违法转贷只需要证明贷款人在出借款项当时有尚未清偿的金融机构贷款债务即可，贷款人则需对其贷款来源承担举证责任，而不能以借款人不知情、未从中获利等进行抗辩，变相加重了贷款人的举证责任，强化了自有资金借贷的规范要求。

就非自有资金放贷而言，《民间借贷司法解释》修订以前，实践中法院对借款方主张出借方系非自有资金借贷的裁判尺度一般为，除非借款人能够对出借资金来源作出充分举证，否则不轻易认定借款合同无效，如（2020）最高法民申4338号、（2019）云民终358号案等。若借款人未能举证证实资金来源或出借资金来源不明的，法院通常认定非法转贷主张依据不足。但《民间借贷司法解释》（2020修正）第13条第2款不再限定非自有资金来源，实际上减轻了借款人举证责任、加重了贷款人举证责任，即，当事实真伪不明时，贷款人作为提供证据的优势方，应当对资金来源于自有资金承担结果意义上的举证责任。

3. 明确打击职业放贷行为。

《民间借贷司法解释》（2020修正）第13条第3项向新增职业放贷合同无效的规定。根据《九民会议纪要》第53条规定，在一段时期内多次向不特定的多人出借款项并收取利息或资金占用费等费用的行为，即可认定为职业放贷行为。

职业放贷无需具有“高利”特征。《民法典》第680条第1款规定，“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”，但职业放贷打击的是未经金融监管部门批准从事专门放贷业务、扰乱我国金融市场秩序的行为，不以高利为构成要件，只要收取利息或资金占用费等即可认定为具有营利特征。

但同时，我们注意到，一些地方司法文件要求职业放贷人具有“高利牟利”的特征，似乎限缩了对职业放贷行为的打击范围，可能造成各地法院裁判尺度的不统一。如《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第1条规定，“职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人”。该条对“职业放贷人”附加的诸多认定条件是否合理，有待进一步探讨。

对于职业放贷的具体认定标准，一方面，《九民会议纪要》第53条规定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准；另一方面，最高院《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》第11条规定，各地人民法院可根据本地区实际情况建立“职业放贷人”名录制度。随着各地法院具体认定标准和职业放贷人名录制度的建立，职业放贷的具体认定标准将会更加呈现出地域之间的个性化差异，需持续关注。

1. 资金占用费的主张主体：是否要求无过错？

对于主张资金占用损失的主体，借款合同无效时，借款人负资金返还义务，出借人有权主张资金占用费。司法实践中一般不对出借人是否具有过错进行区分，因资金占用费在法律性质上不属于违约责任或约定利息，而是一种必然发生的法定孳息，故不以出借人是否具有过错为判赔前提。

但另一方面，各地针对民间借贷纠纷所出具的指导性司法文件却往往将有权主张借款人赔偿资金占用损失的主体限定为“无过错的出借人”，例如浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第12条规定、南京中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定、泰安中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定。

2. 资金占用费的费率标准：LPR、存款利率、约定利率？

关于法院所支持的资金占用费的费率标准，法律或司法解释并未作出规定，通常由各地法院自由裁量确定，实践中主要有以下计算标准：

其一，浮动费率计算，即按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。

浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、泰安中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定，“人民法院可参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率”确定出借人资金占用损失。

司法实践中，法院通常判决资金占用损失“自合同成立或款项实际出借时起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算”，例如（2021）京02民终16152号案、（2021）陕01民终15423号案、（2021）闽02民终3957号案等。

该种计算方式的优势在于符合真实的资金成本；缺点在于，若借款期间较长，期间利率变化较多，则计算过程相对复杂。

其二，固定费率计算，即按照合同成立时或借款时中国人民银行同类贷款基准利率或全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

例如（2021）川01民终9075号案，法院判决“因案涉借款合同无效，从出借之日起应按合同成立时一年期贷款市场报价利率即3.85%计算利息”；又如（2021）宁05民终76号案，法院判决“双方借款合同无效，……应按照借款时同期人民银行基准贷款利率（一至五年期，年利率5.50%）向果顺枸杞合作社支付资金占用损失”。

该种计算方式优势在于减少计算量、方便执行、符合交易习惯和当事人合理预期——借款合同通常约定固定利率而非浮动利率，亦符合法律规定——《民间借贷司法解释》（2020修正）规定的利率保护标准亦采固定利率；缺点在于，若借款期间存在利率变动，借款人和出借人可能存较大争议。

其三，根据过错程度、借款期限、本金大小等因素，按照约定利率或酌定利率计算。

深圳中院《关于民间借贷纠纷案件的裁判指引》第6条规定，若出借人无过错，其可请求借款人按照约定利率赔偿资金占用期间的利息损失，但不得超过法定利率保护标准；若双方均有过错，出借人可请求借款人按照年利率6%赔偿资金占用期间的利息损失。实践中也确实存在酌定利率的情形，如（2021）京02民终13983号案中，北京二中院认为，“一审法院综合涉案借款期限、借款本金数额及双方过错大小等因素，酌情确定左凯生按照年利率6%的标准支付资金占用损失并无不当”。

该种计算方式的优势在于灵活性较强，法院可根据具体案件中的具体情况进行裁量，并可高于贷款基准利率或LPR，可对不诚信的当事人产生震慑作用；缺点在于随意性强，同案不同判风险大，当事人不易服判。

其四，参照中国人民银行公布的同期同类存款利率计算。

南京中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金，无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，人民法院可参照中国人民银行公布的同期同类存款利率予以支持。

除该条地方性规定外，我们注意到，实践中法院判决按照中国人民银行同期存款利率计算资金占用损失的，通常是基于当事人的主张，若出借人请求借款人按存款利率支付利息，考虑到存款利率通常较低，可视为出借人对自身权利的处分，法院可判决按存款利率计算资金占用费。参见（2021）京0106民初12203号案、（2021）鄂1003民初758号案等。

亦有个别法院行使自由裁量权，判决按存款利率计算，如（2020）鲁0791民初2485号案中，法院认为，“鉴于双方对合同的无效均具有过错，综合考虑本案的借款、还款情况以及富达公司的损失情况，本院确认……自2013年4月1日起至实际还清之日止支付资金占用期间的存款利息损失。”

此外，因存款利率存在活期、定期之分且差异较大，对于如何理解“同期同类存款利率”，实践中亦曾产生争议。最高院在（2018）最高法执监6号案中对此明确：（1）“同期同类”应按照银行业常用的“同期同档”理解；（2）“同期同类存款利率”含义应为“同期同档定期存款利率”，而非活期存款利率。虽该案中，上述论述系关于按照何种标准计算违约金的问题，但本身也回答了“同期同类存款利率”作为人民法院判决习惯用语的字义理解的问题，在民间借贷合同无效后的资金占用费问题上应可参照理解。

股权投资被认定构成名股实债的情形下，交易合同将被认定为企业间借贷合同，根据《民间借贷司法解释》第11条规定，仅以“名股实债”为由主张合同无效的，不论借贷形式为何，都不会被法院支持。但另一方面，该等名股实债的交易模式通常是为了规避其他监管规定，如特殊行业资金运用之禁止、保底刚兑承诺之禁止等，则若违反该等禁止性规章政策，相关条款或合同的效力应当如何认定？

金融领域长期以来一直存在着诸多的金融监管政策，在“法无禁止即可为”的传统私法领域，行政权与司法权泾渭分明、互不干预。但是金融交易结构复杂，金融风险具有不确定性、系统性、隐蔽性以及跨时间、跨地域的特性，金融风险一旦爆发，可能在整个市场迅速传递，最终导致经济危机和社会动荡，因此司法审判必须把识别和防控金融风险作为裁判的着眼点之一。

而金融立法存在严重的滞后性，审判中常常出现“无法律、有政策”的现象。以私募基金为例，虽然资产规模体量巨大，但是在法律层面上却仅有《证券投资基金法》（2015修正）可供援引，大量为《民法典》第153条第1款所排斥的规范性文件和行业自律规则成为我国私募基金规制体系的主要组成部分。在面对显而易见的金融风险时，如果法院恪守法律和行政法规作为裁判依据，可能有错失风险处置时机的危险，陷入法律形式主义的窠臼。

实践中，对规章政策性文件对合同效力的影响，主要体现为两种裁判思路。

一种裁判方式为，由于相关文件不属于法律、行政法规的强制性规定，故不得作为认定合同效力的依据。如在（2018）最高法民申2739号中，最高院法院认为，“《贷款通则》中的条款不属于法律、行政法规的强制性规定，不能作为认定合同效力的依据”。再如（2019）最高法民申5973号案中，最高院认为，“重庆市沙坪坝区城乡开发管理办公室《关于对小龙坎危房改造工程（原小职中改扩建工程）的部分商品用房进行监控的函》中载明的对部分楼层‘限制开发商销售’，不属于法律、行政法规的强制性规定，故不影响《协议书》的效力”。

另一种裁判思路是将重要的金融监管政策借由公共利益和公序良俗间接作为司法裁判的依据，向“金融司法监管化”转变。《合同法》第52条将“损害社会公共利益”作为合同无效的法定理由之一，《民法总则》和《民法典》第153条第2款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”，均成为“金融司法监管化”的法源基础。

例如，在（2017）最高法民终529号案中，最高院从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果等综合认定，并得出违反保监会有关禁止保险公司股权代持的规定的行为，在一定程度上可产生与违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，且还会出现破坏国家金融管理秩序等损害社会公共利益的危害后果视为结论，进而依据《合同法》第52条第4项的规定认定案涉合同无效。

可见，司法机关在面对金融风险畸高而缺乏法律或行政法规强制性规定作为裁判依据时，可能从金融监管政策本身以及违反该政策规定可能导致的后果等多角度论证，对于危害后果严重的情形，可能通过“公共利益”或“公序良俗”的通道将违反金融监管政策的后果直接作用于合同效力之上。该种处理方式与《九民会议纪要》第31条规定的“违反规章是否影响合同效力”的裁判规则亦相符，也符合金融司法监管化的趋向。只有在所违反的规章政策无涉“金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”时，合同才仍为合法有效，否则则面临无效的风险。

我们理解，该种裁判理念体现了防范化解金融风险的“大局观”，有利于助推市场主体自觉遵守监管规定、落实监管政策维护金融稳定的初衷。但另一方面，若动辄将监管政策升格为“公序良俗”，不仅缺乏严谨性、系统性和可预期性，而且可能反向迫使交易主体过度小心翼翼，危害金融创新和交易自由。看来，如何把握违反监管政策致合同无效的尺度和底线，仍是裁判者、律师和金融市场主体共同面临的艰难的研究课题。

交易被认定为名股实债的情况下，法院将按照借贷法律关系进行审理，将投资金额认定为借款本金、投资回报认定为利息、投资期限认定为借款期限。现行司法解释对民间借贷利率管制有明确的规定，金融借贷是否参照民间借贷利率上限，目前仍存在较多争议。

实践中，对金融借贷利率适用的争议焦点主要为是否应当适用民间借贷利率保护上限的相关规定，以及，民间借贷利率上限调整为四倍LPR之后，金融借贷利率上限是否同时改变。

从案例检索的结果来看，一般情况下，当事人协议约定的借款利率未超过24%或4倍LPR的，人民法院予以支持；超过前述法律保护上限的部分，人民法院不予支持，需根据合同内容、履行情况、交易习惯、市场利率等因素予以调整至24%或4倍LPR；个别法院认为，名股实债违反法律、破坏金融安全秩序的程度更加严重，是对法律规定的刻意规避，应在司法解释限定利率标准以下加以评定。

1. 第一种观点认为，金融借贷利率应当参照民间借贷利率，与民间借贷利率保持一致或者不高于民间借贷利率。

2013年《中国人民银行关于进一步推进利率市场化改革的通知》全面放开金融机构贷款利率管制后，对于金融机构贷款利率，一种裁判思路为，从风险防控、金融监管等角度对金融借贷利率应参考民间借贷利率进行论证，进而适用对民间借贷利率限制的相关规定。

例如，在（2017）最高法民终927号案中，最高院认为，“较金融借贷的市场定位而言，民间借贷是对金融服务实体经济不足的有益补充，而民间借贷的风险防控及承受能力相对于金融借贷较低。按照金融借贷与民间借贷的市场定位和风险与利益一致的市场法则，金融借贷利率不应高于民间借贷的利率，故金融机构的融资费用上限亦应参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的民间借贷利率上限即年利率24%，这也符合2017年8月9日印发的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条的司法指导意见精神。”

在另一些案例中，法院认为金融机构的贷款利率相比于民间借贷应当受到更为严格的限制，金融机构的贷款收益不应高于民间借贷。例如，（2016）沪01民终11384号案中，上海一中院提出，金融机构贷款风险低于民间借贷：（1）从资金来源上看，金融机构作为法律认可的吸收公众存款的机构，其用于贷款的资金来源较为稳定；（2）从风险管控上看，金融机构除了收取高额利息，尚有其他措施保障借款人履行还款义务，例如事前严格审查借款人资质，事后将违约信息上报至征信系统等等；（3）从功能定位上看，商业银行作为经监管部门批准设立、担负经济调节职责的金融企业，亦不应当收取过高利息。贷款利率的定价应与其风险密切相关，故金融机构的贷款收益不应高于民间借贷。持类似观点的还有（2018）云民申917号案、（2017）苏03民终5842号案等。

在2017年最高院出台《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》后，法院对利息利率进行调减时大多直接援引该意见第2条的规定。但值得注意的是，“若干意见”并非《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条所规定的司法解释的五种形式之一，是否具有司法解释的效力和位阶并可在司法裁判中直接被援引，不无疑问。

2. 第二种观点认为，金融借款利率司法保护上限应为24%，规范依据为2017年最高院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》。

（2019）最高法民终70号案中，一审法院援引《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条第2项，将案涉贷款的逾期利息（逾期复利与逾期罚息之和）超出年利率24%的部分予以调减，认为上述规定“作为国家审判政策，对于司法审判中裁判相关问题具有规范和指引作用，理当予以遵循，以统一规则尺度”，最高院二审予以支持。与之类似的案例还有（2019）最高法民终776号案、（2018）最高法民终949号案、（2016）京民终308号案、（2020）豫民终174号案、（2019）粤民初35号案等。

此外，值得注意的是，金融借贷法律关系中，债务人若要主张利息调减，应当在一审过程中明确提出，《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条并未规定法院应当在审判过程中主动适用。在（2018）最高法民申6161号案中，最高院认为，虽然生效判决确认的利率超过24%，但是当事人在原审期间未就年利率总计超过24%的问题提出具体主张，现又以此为由请求再审并调整利率标准，不符合法律规定，遂驳回申请人的再审申请。

3. 第三种观点认为，应运用穿透式审判思维，将金融借贷法律关系认定为实质上的民间借贷法律关系，进而直接适用民间借贷利息管制司法解释的规定。此种观点适用情形通常见于涉及委托贷款和信托贷款等业务的案件中。

以委托贷款为例，一方面，委托贷款法律关系中，贷款人金融机构，履行代为发放、监督使用并协助收回贷款等职责，与金融借款合同具有类似之处。但另一方面，委托贷款与民间借贷亦有相通之处，表现在：

（1）投资决策上，金融机构并非自主决定贷款事宜，有关贷款对象、用途、金额、期限、利率等借款合同主要权利义务的确定仍体现了委托人的意志；（2）利益归属上，委托人最终享有贷款利息收益，并实际承担借款人不还款及逾期还款的风险；（3）资金来源上，与金融机构贷款资金来源于存款业务不同，委托贷款直接来源于委托人的自有资金，这点与民间借贷别无二致。

因此，委托贷款与民间借贷实质性特征相同，人民法院确定委托贷款合同的利率上限时应当参照民间借贷的相关规则，该种观点可参见（2018）最高法民再54号、（2019）最高法民终1465号案等。

类似的，在信托或资管业务中，若资产端交易被认定为名股实债，则法院可能参照最相类似的有名合同即借款合同的规定处理，直接参照民间借贷利率标准认定收益率标准。例如，在（2019）最高法民终433号案中，法院首先将股权收益权转让及回购交易认定为融资人向信托公司融通资金、信托公司向融资人收取固定资金收益而不承担投资风险亦不参与标的股权经营管理的“以价金名义融通金钱”的交易，而非《信托公司管理办法》规定的“买入返售”交易，进而又以信托公司对外从事融通资金业务所运用的信托财产非其自有财产或银行、证券等其他金融机构为由，直接参照民间借贷相关规定处理。

《民间借贷司法解释》（2020修正）自2020年8月20日正式实施后，温州市瓯海区法院作出（2020）浙0304民初3808号判决认为原告主张利息应以一年期贷款市场报价利率四倍为限。温州中院二审改判，明确指出民间借贷新规不适用于金融借贷，支持原告关于按照24%主张利息的诉讼请求。目前实践中多数观点亦认为金融借款利率应以24%为上限。

但我国并非判例法国家，不能仅依据个案判决径直得出金融借贷不适用四倍LPR的结论，也不能依据《民间借贷司法解释》（2020修正）第1条第2款关于金融借贷纠纷不适用民间借贷司法解释的规定，直接得出金融借贷利率必然不会参照四倍LPR确定上限的结论。

我们理解，虽然2017年最高院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》将金融借款合同利息调减标准与当时民间借贷利息上限标准相统一，但在民间借贷利率保护上限已经大幅调减之后，金融借贷利息调减标准是否保持不变，抑或根据金融服务实体、降低融资成本的理念相应下调，需要主管机关或立法、司法机关的进一步明确。

在相关部门出台新规对金融借贷利率保护上限作出规定之前，司法实践普遍做法仍是依据最高院2017年出台的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》对金融借款合同按照年利率24%上限调减利息和变相利息。金融借贷资金融出方和融入方不仅要及时关注司法裁判观点的变化、法律和司法解释的修订，也要对地方监管政策的动态变化保持敏感，对自身经营行为合规性进行及时调整。

使用名股实债模式交易时，投资方应充分意识到收益率遭调减的风险，可参考对赌交易模式在合同中对风险和收益作出尽量个性化的安排，并避免使用固定利息、固定收益的概念。如遇争议，可从交易合同本身出发，主张遵从合同特殊约定，保护和实现当事人的真实交易目的。