浅析关于表见代理制度在转包或挂靠情形下应谨慎适用之问题【建纬观点】

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1、关于“表见代理”的主要法律依据是：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定以及将于2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第一百七十二条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理制度最大的作用是在于保护善意第三人的合法权益。

2、表见代理制度加大了被代理人的法律风险。对此，最高人民法院出台的指导意见，对表见代理的适用采取严格、审慎之态度。相关法律依据为：

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条：当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

第13条：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

第14条：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

裁判要旨：在存在工程转包的情况下，实际施工人毛某虽然向材料公司购买材料，但仅以材料公司将案涉材料送至转包人承建的某园林景观项目工地的行为，并不足以证明涉案买卖关系相对方是材料公司与转包人。并且，材料公司与毛某之间于2017年11月4日签订的书面协议，明确由其偿还钢筋款以及借款，系双方真实意思表示，且于法无悖，当事人均应恪守履行，应当由实际施工人承担支付材料款的责任。

案例：

毛某与某材料公司、园林公司等买卖合同纠纷案

（2018）沪02民终10737号

案情简介：

毛某与某材料公司、园林公司、刘某关于案涉材料款产生争议，转包人园林公司认为不应当由其承担责任，实际施工人毛某认为应当由转包人承担责任。

裁判观点：

一审法院裁判观点：某材料公司与毛某之间于2017年11月4日签订的书面协议，系双方真实意思表示，且于法无悖，当事人均应恪守履行。毛某未按协议书约定时间支付某材料公司螺纹钢筋剩余货款235，833.99元，除应承担上述款项的支付义务外，还应按约向某材料公司支付资金占用费。本案争议焦点在于园林公司、刘某是否应向某材料公司支付涉案货款。首先，某材料公司主张涉案买卖关系的相对方是某材料公司与刘某。刘某对此不予认可，而某材料公司提供的材料采购合同中，既无刘某的签名，也无园林公司的公章，虽园林公司与刘某均确认双方系承、发包关系，但仅以某材料公司将螺纹钢筋送至园林公司承建的长兴岛渔港公园景观项目工地的行为，并不足以证明涉案买卖关系相对方是某材料公司与刘某。

二审法院裁判观点：当事人对自己的主张所依据的事实，或者反驳对方当事人的主张所依据的事实，有责任提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明的，将承担对其不利的后果。本案中，上诉人毛某以个人名义与某材料公司签订协议，明确由其偿还钢筋款以及借款，毛某作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应该明知由此产生的法律后果。另外关于刘某是否应承担还款责任的问题，首先作为债权人的某材料公司并未就此提出上诉，其次毛某就其相关主张亦未提供充分有效的证据予以证明。

裁判要旨：在存在工程挂靠施工的情况下，实际施工人并不当然有权代表被挂靠公司进行借款、购买材料。结合中太公司和国本公司未参与《借款协议》的签订、协议上未加盖国本公司公章以及出借人陈晓兵对眭双红、徐鹏借用国本公司和中太公司的资质施工是明知的事实，应认定诉争借款是眭双红、徐鹏的个人债务，由实际施工人承担还款的义务，与被挂靠公司无关。

案例：

陈晓兵与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司民间借贷纠纷案

（2014）民申字第1号

案情简介：

中太公司中标案涉工程后，将星海·时代花苑项目交由江峰公司董事长张航孝挂靠施工，张航孝又将该项目交眭双红、徐鹏实际施工，中太公司收取相应的管理费并参与了诉争项目的施工管理。眭双红、徐鹏与陈晓兵签订《借款协议》，并加盖中太公司项目部资料专用章。后陈晓兵与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司、眭双红、徐鹏关于案涉借款产生争议。

裁判观点：

最高院再审裁判观点：（一）关于中太公司和国本公司是否实际参与施工的事实认定问题。中太公司和国本公司虽然中标取得涉案星海·时代花苑项目，但该项目实际是眭双红借用中太公司和国本公司的资质承接的工程，诉争《借款协议》载明了眭双红、徐鹏共同承接涉案项目、垫资施工的事实，故借款债权人陈晓兵对眭双红、徐鹏是涉案项目实际施工人的事实是明知的，其在申请再审书中对该事实也予以认可。本案一审判决查明中太公司向施工现场派驻管理人员，该事实只能证明中太公司对借用资质的施工单位实施了管理，不能证明该公司实际参与了施工，本案也无其他证据证明国本公司参与工程施工，故二审判决认定国本公司和中太公司并未实际施工，并无不当。

（二）关于国本公司、中太公司是否应对眭双红的借款债务承担连带还款责任的问题。诉争《借款协议》是由出借人陈晓兵与借款人眭双红、徐鹏签订，协议落款处借款人栏由眭双红、徐鹏签字并加盖中太公司项目部资料专用章。中太公司项目部资料专用章具有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上。尽管诉争借款用于涉案工程，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外借款不是对涉案项目建设工程施工合同的履行，《借款协议》也不属于工程项目资料，故在《借款协议》上加盖中太公司项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经中太公司追认的情况下，不能认定《借款协议》是中太公司的意思表示。再结合中太公司和国本公司未参与《借款协议》的签订、协议上未加盖国本公司公章以及出借人陈晓兵对眭双红、徐鹏借用国本公司和中太公司的资质施工是明知的事实，应认定诉争借款是眭双红、徐鹏的个人债务，陈晓兵要求中太公司和国本公司对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据。

结合以上法律规定及相关案例，笔者认为在没有转包人或被挂靠人任何授权的情况下，实际施工人是否构成表见代理，可简要归纳如下：

一、在工程转包的情况下：实际施工人员与转包人之间是建设工程承发包法律关系。虽然转包行为属于违规行为，且所涉约定也属无效约定，但究其本质仍属于工程的承发法律关系范畴。作为实际施工人，虽然是项目现场的掌控人，但其并非代表转包人。两种之间在无任何委托授权的情况下，并不当然的形成代理与被代理关系。实际施工人为施工所需对外签订合同的行为，是独立于其与转包人之间建设工程承发包法律关系之外的，新的法律关系。基于合同相对性原则，实际施工人对外签订合同的行为应由其自行负责承担。

二、在工程挂靠的情况下：实际施工人是借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。所谓的承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。此时实际施工人很容易被认定为被挂靠人“代言人”，容易被认定为表见代理。但是，笔者认为：挂靠行为是指，实际施工人以被挂靠人的名义从发包人处（包括建设单位、总承包单位、专业承包单位）处承揽工程。就发包人而言，把实际施工人认定为被挂靠人授权人员是有一定合理性的。在被挂靠人没有特别声明的情况下，发包人把实际施工人的行为认定为被挂靠人的行为也是符合法理。然而实际施工人为了施工，与其它单位签订其它的合同，则不应实际施工人与被挂靠人之间存在工程挂靠关系为由，直接认定实际施工人属于表见代理。毕竟两者还是分属不同的法律关系，至于是否构成表见代理，应该参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中的相关规定，综合进行评判。

三、认定是否表见代理的关键是：相对人是否有理由相信行为人有代理权的。一般可从合同签订履及行过程中的各种因素综合判断，结合合同的缔结时间、签字主体、印证加盖情况、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、是否参与合同履行等各种因素加以判定。对此，关于举证责任应由相对人承担。

四、转包、挂靠行为属于违法违规行为，行政法律法规对此进行相应管理或处罚。而表见代理的认定是属于民事法律范畴内的判定，两者不能混谈。表见代理的认定应该严格按照民事法律法规的规范来判断，不能存在违规违法而肆意强加民事法律范畴内的不利后果。