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在破产财产的分配过程中，共益债务由债务人财产随时清偿，即在清偿顺序和时间上，共益债务的清偿优先于普通债权，因破产财产有限，这也就意味着，共益债务的范围将间接影响普通债权人的利益。
破产法以公平清偿为原则，法律赋予了共益债务的优先清偿地位，构成了破产公平清偿的例外，对于例外规定应明确其范围，否则将对普通债权的清偿带来负面影响。但我国《破产法》中并未界定“共益债务”这一概念，仅在42条中列举了6种共益债务的类型，此种立法模式导致了目前司法实践中对共益债务认定的僵化、模糊，理论界对于共益债务的范围也存在较大争议。
笔者将从现行法律规定出发，结合司法实践以及理论观点，针对理论界与实务界关注的待履行合同与破产再融资情形下共益债务认定情形，谈谈对破产程序中共益债务认定这一问题的认识。
一、何为共益债务？
1、共益债务的概念
我国2006年《破产法》中第一次使用了“共益债务”这一概念，但并未定义何为“共益债务”。在《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》一书中，最高院民二庭将共益债务定义为在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务总称。
理论界中，韩长印老师认为共益债务，是指破产程序进行中，为了全体债权人的利益所发生的债务和因债务人财产所发生的债务的总称。许德风老师则从债权的角度，将共益债权界定为破产程序受理后为破产财团共同利益而发生的债权，或因破产财团的管理、变现、分配而产生的债权。（参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，第168页）
综合上述定义，虽表述不尽相同，但目前主流观点均认为，共益债务认定的关键标准中包含了“发生于破产程序之中”以及“为全体债权人利益”两个要素，这两个要素构成了共益债务的基本属性。
所谓“发生于破产程序之中”，有学者称之为认定共益债务的程序标准，即时间上，共益债务需产生于破产受理之后，《破产法》第42条即采用了此标准，“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务”，依该规定的反面解释，破产受理之前产生的债务则不属于共益债务。所谓“为全体债权人利益”应理解为以全体债权人利益增加为目的，或客观上增加了全体债权人的利益。
2、共益债务的种类
《破产法》第42条对共益债务进行了列举：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
笔者通过梳理现有破产法规定，发现除上述规定外，下列几种情形亦构成共益债务/债权：（1）因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务；（2）因撤销不合理价格交易，债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务；（3）破产申请受理后，债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，因原权利人无法取回该财产，导致原权利人损害产生的债务；或原权利人依法追回转让财产，第三人已支付对价而产生的债务；（4）破产申请受理后，债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金已经交付给债务人或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分，导致权利人损害产生的债务；（5）所有权保留买卖中的三种情形，详见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第36、37、38条。
虽上述规定列举了共益债务的类型，但因无明确的一般判断标准，且部分规定本身有歧义，不属于上述规定范围的债务并非当然不构成共益债务。因此，在实践过程中，在部分共益债务的认定上从现有规定中不能得出当然结论，接下来，笔者分别就理论界和实务界较为关注的待履行合同和破产再融资所产生债务是否属于共益债务这一问题进行探讨。
二、继续履行或解除合同所产生之债务
待履行合同系破产受理时债务人、相对人均未履行完毕的合同，管理人有权决定继续履行或解除合同。管理人在选择继续履行或解除合同时，其目的是债务人财产的保值增值，维护债权人整体利益，基于管理人选择继续履行和选择解除的不同，债务内容以及性质可能不同，笔者将进行一一分析。
（一）继续履行情况下的债务性质
在破产受理时，相对人和债务人的履行状态很可能是不对等的，在此种情况下，管理人选择继续履行合同，债务人可能负有两种义务：（1）就破产受理前相对人已履行而债务人未为给付的部分，债务人负有对待给付义务；（2）管理人请求履行后，相对人于破产程序中所为给付的部分，债务人所负担的对待给付义务。
举个例子，债务人与相对人于破产受理前签订合同约定，相对人向债务人出售设备，价格为每台1万元，总计10台设备。破产受理前，相对人已向债务人交付6台设备，而债务人仅付款1万元，就已交付而未付款的5万元属于上述第1种义务。现设备已经升值至每台2万元，管理人决定继续履行合同。破产后，相对人应交付的4台设备所对应的4万元付款义务属于上述第2种义务。
1、继续履行的对待给付是否属于共益债务？
对于上述的第2种义务，管理人基于债务人财产的保值增值选择继续履行时，相对人的给付行为发生在破产程序过程中，并且该给付行为有利于全体债权人，符合共益债务的认定标准，《破产法》第42条第1项已明确规定属于共益债务。
在此种情形下，该合同签订于破产之前，破产受理后是否仍需继续履行处于待定状态，因管理人选择继续履行合同而产生债务人应履行该项债务的法律后果，严格来讲，并不是破产受理后“发生”的债务，笔者认为从体系上讲，作为第42条“受理破产申请后发生的债务”的情形之一，不太妥当。
2、破产前履行的对待给付是否属于共益债务？
对于上述的第1种义务，《破产法》并未规定，理论界存在着较大争议。王欣新老师认为，破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也应当作为共益债务，这坚持了合同的不可分性，避免了对合同合意本质的破坏，虽然增加了继续履行合同的成本，但有利于破产财产的增值（参见王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，载《法学杂志》，2010）。而许德风老师持相反观点，认为依据第42条1项之反面解释，破产前已经部分履行合同所产生的债权人的对待履行请求权只能作为普通债权（参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》，2009）。
笔者认为，在合同义务不可分的情况下，基于合同的整体性，破产之前已履行的部分与破产受理后履行部分的对待给付义务应一并作为共益债务予以清偿。在合同义务可分的情况下，应将破产受理前已履行部分的对待给付义务视为普通债权。理由在于：第一，从债务产生的时间上来看，已履行部分的对待给付产生于破产受理之前，债务人的收益于破产受理之前即已产生。第二，综合继续履行情况下的相对人权益和债务人权益，继续履行债务人获得的利益仅为破产后履行部分的对价，同时，相对人可要求债务人提供相应担保的制度已经为相对人利益提供了充分保障，交易的稳定性与安全性得以保障。从破产法的立法目的看，维护债务人财产利益是破产程序的首要目的，不宜对相对人利益提供过度保护，因此，将破产前履行的对待给付请求权认定为普通债权并无不妥。
（二）合同解除情况下的债务性质
依据《合同法》第97条之规定，合同解除发生如下法律后果：（1）尚未履行的，终止履行；（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，恢复原状、采取其他补救措施；（3）赔偿损失。
破产程序中，待履行合同解除后，依据上述合同法的规定，相对人、债务人未履行的部分均无需履行，自不待言。但合同解除后，是否发生恢复原状的法律效果，相对人要求恢复原状的请求权是普通债权还是共益债权？我国破产法均未明确上述问题，理论界与司法实践对此看法不一。
1、继续性合同的解除
继续性合同，区别于一次给付即可实现合同内容的一时性合同，继续性合同解除的法律效果不同于一时性合同，通说认为，继续性合同的解除无溯及力，最为典型的继续性合同为租赁合同。以出租人破产为例，租赁合同解除，仅发生承租人向出租人返还租赁物，而不发生恢复原状的法律效果。就承租人已支付的租金，对于已经过租赁期对应的租金，因解除无溯及力，出租人无需返还该部分租金。
对于承租人预付的租金，部分法院认为承租人预付租金的所有权已经转移予出租人，承租人无权取回，并且该租金的给付发生于破产受理之前，因而，不属于共益债务。对于这一问题，最高人民法院在（2016）最高法民他93号《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》的答复意见中明确，租赁合同解除，未履行的部分无需继续履行，出租人取得该部分租金构成不当得利，应当依据《破产法》第42条第3项之规定作为共益债务，由破产企业财产随时返还。湖南高院（2016）湘民终412号民事判决书（湖南阿里贸易有限公司与杨建广房屋租赁合同纠纷案）亦采用此观点。
2、一时性合同的解除
一时性合同解除之后，依据《合同法》第97条之规定发生恢复原状的法律后果，即相对人与债务人之间产生相互返还的义务，债务人的返还存在两种情况，即所有物返还与金钱之债的返还。针对所有物的返还，笔者认为，在已完成物权变动公示（交付或登记）的情况下，相对人不能行使取回权，此非本文讨论的重点，笔者不再赘述。针对金钱之债返还的性质，存在较大争议。
【观点一】合同解除后的相互返还系不当得利返还，因而属于共益债务。
就合同解除的后果，学理上有直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说四种学说，起初我国的主流观点为直接效果说，即合同因解除而溯及地归于消灭，因合同消灭，基于合同而受领的给付构成不当得利，因此恢复原状请求权的性质为不当得利返还请求权，属于共益债务。
但是，我国合同解除效力的主流观点在当前演变为折中说，即已履行的债务并不消灭，而是发生新的返还义务。对此，许德风老师认为适用举轻明重的解释方法，在直接效果说下相对人的权利都可以作为共益债务保护，那么在目的是为相对人提供更周全保护的折中说下，相对人更相当享有共益债权的地位（参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，第143页）。
【观点二】为维护债权人利益，恢复原状请求权仅能作为普通债权予以清偿。
相较于理论观点，司法实践中更倾向于将恢复原状请求权认定为普通债权。最高院在（2015）民申字第2358号民事裁定书（郑健飞与嘉粤集团有限公司破产债权确认纠纷）中认为，郑健飞因合同解除所产生的返还2800万元购买车位债权系普通债权，无权主张共益债务优先受偿。江苏高院在（2018）苏民申3441号民事裁定书（张晓平与常州龙德置业有限公司破产债权确认纠纷）中认为，张晓平不能证明该笔款项的实质用途是张晓平为自身消费需求而购买房屋，其起诉主张的购房行为形成的已付购房款债权，不能认定为共益债务，不属于法律规定的可以优先清偿的范围。
学术界中，王欣新老师亦持此种观点，因破产程序中合同的解除是为了使债务人摆脱负担，增进全体债权人利益，若采用直接效果说则会出现重大不公平，因此应当采用折中说，恢复原状请求权作为普通债权予以清偿（参见王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，载《法学杂志》，2010）。
对于这一问题，笔者更倾向于第一种观点，在此种情况下全体债权人利益的增加，是以无过错相对人放弃合同利益为代价的，管理人既已通过解除合同并缔结对债务人财产有利的新合同，实现了有利于债权人利益的结果，相应地，给予相对人恢复原状请求权共益债务的待遇，更为公平。
三、破产过程中的再融资
破产过程中，继续营业、重整或者房地产企业对未完工工程的继续开发等均需要解决资金来源的问题，因此，再融资是破产过程中的常见问题。但破产企业处于资不抵债状态，能否再生尚不确定，且现有资产基本全部为债权提供担保，融资难也成为破产重整的障碍之一。
为鼓励对债务人继续经营提供资金支持，实现市场资源的优化配置，刚刚发布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）》（法释〔2019〕3号，以下简称“《破产法司法解释三》”）第2条明确，在一定情形下，提供借款的债权人主张参照企业破产法第42条第4项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。但是笔者注意到，该条款并未明确区分本金与利息，在此情况下，再融资利息是否应当给予一定保护，还是应当参照适用《破产法》第46条之规定停止计息，该解释未能明确。
（一）再融资本金是否属于共益债务？
虽《破产法》第42条第4项规定，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务属于共益债务。但该规定并未明确破产过程中的借款是否属于共益债务或在清偿顺序上是否存在优先性，对于该问题，根据新出台司法解释以及现有案例，可以判断在破产过程中的再融资本金应予以保护。
广东省高院在（2014）粤高法民二破终字第2号民事判决书（深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷案）中认为，案涉借款经由管理人确认且约定用于继续营业而支出的费用，系为维护全体权利人和破产财产利益而发生，属于破产法第42条第4项规定的情形，应当认定为共益债务。并且，该判决进一步指出，管理人在取得价款后，如何使用该笔款项，并非否认该笔债务为共益债务的充分依据。
笔者认为，破产程序中融资本金债权参照共益债权的清偿顺位符合对共益债务的认定标准，一方面融资发生于破产程序受理之后，另一方面，该融资有利于全体债权人的利益，且该利益在获得融资借款之时即已产生，因此管理人改变约定借款用途，或继续经营出现亏损、重整失败转入清算程序，均不影响融资借款的优先性，该融资本金债权仍然应当作为共益债务受偿，如此规定，才能保障破产程序中再融资行为的积极性，推进破产重整程序。
（二）再融资利息应否支持？是否属于共益债务？
部分观点认为，虽破产过程中的融资本金可以作为共益债务清偿，但亦应当适用《破产法》第46条之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，即破产过程中的融资亦不应计算利息。上述广东省高院作出的（2014）粤高法民二破终字第2号民事判决书持此观点，认为亿商通公司向破产企业主张借款利息，缺乏法律依据，不予支持。
笔者不赞同该观点，从权利产生的依据上看，破产受理后利息债权并非不发生，只是为了降低破产程序进行的成本，减轻债务人财产的负担，不予清偿。笔者认为不能扩张解释第46条的适用范围，破产程序中融资行为产生的利息不应适用《破产法》第46条。此外，若不认可再融资利息的破产债权地位，不考虑政府、法院因素，在实务中将存在“无再融资”的可能性，理性的民商事主体不会作出没有投资回报率且风险系数极高的“投资”行为，将在很大程度上影响投资人借款的积极性。
同时，笔者认为再融资行为的利息也应视为共益债务。首先，从共益债务的认定标准上分析，再融资利息的产生时间是在破产程序中，且再融资行为的最终受益人也是全体债权人。其次，按照《破产法司法解释三》第2条的规定，管理人或债务人为债务人继续营业的借款行为，需经债权人会议通过或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，即该融资行为是全体全债权人或者经过法院认可，从程序上保护了全体债权人的合法权益，此时为提高债务人破产过程中融资的可能性，应当充分为投资债权人提供法律保证，赋予再融资利息共益债务的地位。
四、笔者观点
在学术定义中，认定共益债务的的两个标准，即“发生于破产程序之中”（程序标准）与“为了全体债权人利益”（共益标准），并无争议。但是通过上述对共益债务具体情形的分析，笔者发现，实践中在认定共益债务的过程中，存在程序标准并不明确且有绝对程序标准的倾向。笔者认为，共益债务的认定应当实质上使得破产财产保值增值，保护全体债权人利益。对于共益债务标准的完善，笔者提出如下建议：
1、程序标准应进一步明确
目前，《破产法》第42条所用的表述是“发生”，从债的发生上来看，因破产过程中管理人的行为可能发生新的债，从而使相对人产生破产程序中新的请求权。但部分债产生于破产受理之前，比如在上文所述的待履行合同继续履行的情况下，管理人的行为并没有导致新债发生，但属于共益债务。而在待履行合同在破产程序中被管理人解除时，相对人的恢复原状请求权实际上产生于破产受理之后，但司法实践中一般以付款行为发生于破产受理之前，认为不属于共益债务。
因此，笔者认为，现有的程序标准过于模糊，应当明确该“发生”指的是债的“行为”的发生还是“结果”的发生，还是要求“行为”、“结果”均发生于破产受理之后？
2、程序标准不应绝对化
笔者认为，程序标准是为了保证债务的共益性，但这并不意味着所有发生于破产受理之前的债务均不应认定为共益债务。比如日本《民事再生法》第120条规定，即对于再生程序开始裁定前(但在申请后)产生的债权，如果是再生债务人的重整所不可或缺的债权，以获得法院许可或者监督人同意为前提，为共益债权。
而目前绝对化的程序标准使得我国司法实践中呈现出一种审判中优先审查甚至仅审查债务发生时间从而认定共益债务的倾向。但也有法院突破现有禁锢，认定在企业具备破产原因的情况下，债权人垫资的行为使破产企业完成续建并竣工项目，使得债权人受益，因而虽未发生在破产程序中，但仍应当参照共益债务进行清偿（杭州中院（2017）浙01民终5761号二审民事判决书浙江亚西亚房地产开发有限公司与杭州宋都诚业投资管理有限公司破产债权确认纠纷案）。
目前，共益债务的两项认定标准存在较强的主观判断因素，为此实践中如何运用认定标准存在自由裁量的空间，需要衡量每个案件的具体情况。此外，我国现行破产法对于是否认可破产债权尚存在理论和实践争议，比如再融资的利息，笔者认为，关于共益债务的认定规则以及判断标准，需结合破产债权的认定规则、清偿规则等其他破产法规则一并完善。
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