新《公司法》对对赌协议的影响及争议解决

《中华人民共和国公司法（2023年修订）》（简称：“新公司法”）将于2024年7月1日起实施，新《公司法》对注册资本制度、减资、公司回购、利润分配、股东权责制度等方面作出重大调整，前述变化势必对股权对赌协议等相关条款设置及争议解决判定产生重要影响。笔者结合司法案例与办案经验，梳理新旧公司法对股权对赌协议的效力及履行规定的不同点，以期有效应对新《公司法》生效后股权对赌协议效力及履行的新变化。

2023年12月29日，全国人大常委修订通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称：“新公司法”）即将于2024年7月1日正式实施，新《公司法》生效后，对赌协议的效力与履行必须遵守新《公司法》规定。我们对比与总结新公司法规定内容与《九民纪要》实操部分的差异与不同，为投资者应对即将生效的新《公司法》提供思路。

根据新《公司法》新增的第224条第三款规定，公司减资引申的一般原则是公司启动的减资需包括全体股东等比例减资，而针对特定对象非对等比例的减资退出程序必须满足：若目标公司为有限责任公司，需全体股东一致同意；若目标公司为股份公司，则需要在公司章程中明确约定该特殊情况。若该规定一旦生效，若投资人未在投资协议或章程中特别约定，则“原则上禁止非等比例减资”将导致投资人难以向目标公司单独主张股权回购权，进而增加目标公司股权回购型对赌协议的履行难度。

因此，新《公司法》减资程序特别规定条款一旦生效，可能会增加存量公司投资人向目标公司主张股权回购的难度。而对于新增项目，有限责任公司的股东协议或股份公司的章程中，建议回购条款明确回购权行使时所有股东同意并确认按照协议的约定进行非等比例减资，同时提供相应减资流程的配合措施。

在《九民纪要》确定的审判规则下，公司履行减资程序成为法院支持投资人主张目标公司履行股权回购义务的前置条件。但由于公司减资程序属于公司自治事项，司法不宜介入。目标公司如果不启动决议程序或故意不通过减资决议，投资人股权回购将陷入僵局。

此次新《公司法》新增控股股东滥用股东权利时的法定回购权、新增简易合并情形下其他股东的回购权、明确股份有限公司异议股东的回购权。对此，在股权回购纠纷案中，目标公司控股股东若存在故意不通过减资决议、或故意阻挠公司不启动减资程序、控股股东不诚信挪用公司资金、未按照股东协议约定进行利润分配、关联交易等行为的，投资人可根据“控股股东滥用股东权利，严重损害其他股东利益”主张目标公司回购股权。投资人请求回购权的回购义务人是公司，而不是控股股东；但投资人依据该条款主张控股股东责任，投资人仍需要举证证明：控股股东实施滥用行为，且该滥用行为与造成投资人严重损害有直接因果关系。

需要提示的是，新公司法第89条不适用于股份有限公司。如果目标公司后续有股份制改革，投资人应注意同步修改公司章程或相关协议，对控股股东滥用股东权利造成公司或其他股东损失的，投资人有权要求公司强制回购股份。

在《九民纪要》的精神下，业绩补偿型对赌实际为一种目标公司对投资人的定向利润分配，即一种分红。因此，业绩补偿条款的履行需要遵守《公司法》对利润分配的规定，但现行《公司法》第142条、第166条对公司回购股权、公司向股东分配利润进行了严格限制，公司仅在特定情形下方有权回购股权、分配利润，这也直接导致投资方要求目标公司依据对赌协议进行业绩补偿也困难重重。

根据新《公司法》第210、211条规定：公司不得违反法律规定分配利润，目标公司为有限责任公司，若全体股东不按出资比例分配利润的，需另外经过全体股东约定；目标公司为股份公司，若不按股东所持有的股权比例分配，需公司章程有另外约定。根据新《公司法》第211条规定，违规分红给公司造成损失的，该名股东及董监高需承担对应的损失赔偿责任。同时，结合新《公司法》第189条规定，其他股东（有限公司股东、股份公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份）可以代表公司提起股东代表诉讼，要求对赌投资者向目标公司返还所获得金钱补偿并要求投资者、目标公司董监高承担损失赔偿责任。

与此同时，新《公司法》修订也在另一个层面为业绩补偿型完善了存在的制度基础。新《公司法》第144条新增了股份公司发行类别股的规定：“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份……。”类别股制度的明确使得业绩补偿型对赌可以解释为利润分配不再按照股权比例进行而是由投资方优先受偿直至达到约定数额，投资者取得了目标公司在利润分配上具有优先权的股权，使得业绩补偿型对赌的存在更有法律支撑。但同时也明确了该类型的优先分配的特殊性，需提前在对赌协议及目标公司章程中进行条款设置与布局。

按照投资协议约定义务主体不同，一般而言，义务履行主体可能是目标公司企业本身，亦或是控股股东或其实际控制人，或者根据协议适时判定是否存在连带责任主体承担相应的股权回购义务或业绩补偿义务。扩大义务回购主体得以提高投资人权利主张被实现的概率，投资人可以结合这三类主体的履约能力以及交易难易程度进行个案评析与选择。

根据《新公司法》第190、191条规定，董监高的个人责任和风险大幅提升，对董监高可以提出损害赔偿主张的权利主体除了目标公司，还从股东扩大到了公司债权人等第三方。根据上述规定，在股权对赌协议纠纷案件中，目标公司对赌失败的情况下，若投资人有证据证明董事、高级管理人员在协议履行过程中存在故意或重大过失而导致投资人损害的，投资人追究董事、高级管理人员的赔偿责任也有了法律依据。同时，董事、高级管理人员存在未履行勤勉尽责或相关义务的情形包括但不限于：（1）自身履职不当，未尽勤勉尽责义务；（2）公司资本充实及资本维持的监督职责；（3）是否受控股股东、实际控制人指示从事不当行为；（4）董事会决议程序违法违规等；（5）与公司不当交易、谋取公司商业机会、与公司同业竞争等。

在《新公司法》生效后，我们认为，即便投资协议未对董事、高级管理人员的义务责任进行约定，投资人在发现董事和高级管理人员有违反相关法定义务损害投资人利益的，其作为“股东”或“公司债权人”身份，可依据法律规定探讨与分析扩大追索主体的范围。但需要特别注意的是，投资人其追究董事、高级管理人员的责任范围及诉由，不排除需要作为单独的诉请另行主张。

投资人在投后管理中应当及时跟进被投企业的经营管理情况，主动识别被投企业是否存在触发或潜在触发对赌条件情形，当回购条件被触发或者明显必然的将被触发时，投资人应当根据投资协议中约定的通知方式，及时、规范的向相关义务主体发出相应通知。

根据我们检索的案例“袁学才、宁夏中宁枸杞产业创业投资企业公司增资纠纷(2022)皖民终65号”发现，协议约定的对赌期限尚未届满但结合资本市场上市条件要求和被投企业经营状况已可确定无法完成的，投资人可提前主张回购。而根据崔成龙与廖源杰等股权转让纠纷“(2023)沪01民终5708号”，如投资方未在协议约定或法律规定的期限内主张回购请求权的，超期行使回购权可能无法得到支持。因此，投资人应在判断回购事项被触发后，及时向义务人发出权利主张的行权通知，以起到宣示权利、催告法定条件满足并固定证据的目的。

在各方确定投资合作事宜并签署合作协议之时，投资合作双方往往会提前约定好争议解决条款，选择诉讼或者仲裁直接关系到最终纠纷解决的结果、成本、期限。

（1）诉讼优势路径：作为财产收款方选择诉讼，其作为原告垫付诉讼费成本较低，财产保全的效率与成功率更快；因诉讼案件对外公开，若被追索方是信用度高且注重社会信誉的企业，则有利于投资方向对方施压。另外，诉讼“两审终审制”能确保充分有效救济路径，若案件为疑难复杂案件，或有些国企央企要求穷尽救济解决路径的话，则诉讼途径更为合适。

（2）仲裁优势路径：仲裁案件不对外公开，对案件保密性要求高，可以选择仲裁方式解决。诉讼有着非常严格的地域管辖和级别管辖，对于金额相对不那么高的案件来说，走完一审、二审、再审可能都在某一省内，若顾虑合同相对方的“地域势力”影响争议解决结果的，建议选择异地仲裁。另外，对于对赌协议纠纷而言，债务人财务状况恶化影响投资人是否能有效退出或取得财产变现，为了防止债务人选择诉讼并通过一审、二审拖延时间，选择仲裁作为争议解决方式能极大加快审限及办案效率。

具体到回购类纠纷案件中，一般原告起诉可能选择或者说可能存在混淆的案由主要为股权转让纠纷、公司增资纠纷以及合同纠纷。从学理上讲，对赌协议属于无名合同，对该类合同产生的争议无对应的次级案由，在此基础上，我们认为应将对赌协议纠纷案件案由归为合同纠纷为宜，但不排除在其他特殊诉请下确定其他类型案由。

对赌协议纠纷投资方常见的诉讼请求包括：①诉请履行股权回购义务并支付股权回购款和逾期回购利息；②请求支付业绩补偿款及其逾期利息；③诉请目标公司承担连带责任；④诉请支付逾期履行对赌协议义务的违约金；⑤诉请义务人承担本案诉讼费、律师费、保全费等维权费用。

无论通过诉讼还是仲裁方式来解决争议，在财产纠纷案件中，原告（申请人）通常需要考虑是否申请财产保全。在投资人作为财产追索方，一般建议投资人同步申请财产保全程序，其优势除了防止申请人转移或隐匿资产、逼迫被申请人主动寻求和解等原因外，其主要优势还包括：诉讼保全程序与执行程序相互衔接，申请人在诉讼中优先获得保全程序，在执行阶段优先首封相应的权利，也即：

（1）申请人在执行阶段享有优先处置权。执行过程中，原则上由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。

（2）申请人在执行阶段享有争取多分财产权益。若存在多名债权人参与分配财产，当被执行人为企业法人时，在被执行人未破产情况下，扣除相应执行费用及清偿优先受偿债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。若被执行人为公民或者其他组织时，其财产不能清偿所有债权的，在参与分配程序中，不分地区首封债权人可适当予以多分，例如北京、浙江、重庆、江苏等地。