《私募条例》可能对司法实践产生哪些影响？

2023年7月3日，国务院总理李强签署第762号国务院令，公布《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《私募条例》），自2023年9月1日起施行。作为私募基金法律规范体系中的行政法规，《私募条例》也将对司法实践产生诸多影响。

《私募条例》第10条第1款要求管理人应当向协会履行登记手续，该条第4款明确未经登记不得使用“基金”或者“基金管理”字样进行投资活动。该两条来源于《基金法》第89条、第90条规定。

(2020)京0114民初9783号案例认为，《基金法》第89条、第90条规定不仅涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，且属于效力性强制性规定。在此观点下，《私募条例》第10条第1款、第4款也应属于效力性强制性规定。

此外，在(2021)沪0115民初47463号案例中，法院认为被告未经合法登记，却与原告签订相关《基金认购文件》并明确使用“基金”“基金管理”等字样的，有损国家利益和社会公共利益（又可见(2020)苏03民终3431号等）。按照《民法典总则编理解与适用（下）》有关“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为效力性强制性规定”（ P774）的观点，也可印证《私募条例》第10条第1款、第4款属于效力性强制性规定。

司法实践中，也有法院未从《基金法》第89条、第90条是否属于效力性强制性规定角度出发，而将未登记的管理人开展基金业务的行为认定为名为基金投资，实为民间委托理财合同（（2019）浙0205民初3875号），或者名为基金投资，实为民间借贷（(2017)粤0391民初2252号）等，实际上是认可合同效力的同时，通过判断合同的性质来处理纠纷。

过往，特别是对于私募股权基金来说，由于法律、行政法规的缺位，违反禁止管理人保底的监管规定的，司法实践不得不通过如社会公共利益、公共秩序条款来认定保底条款无效。《民法典总则编理解与适用（下）》载“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为效力性强制性规定。”（P774）而过往司法实践认定管理人保底无效的理由，正是基于保底条款危害了金融安全与秩序等。因此，《私募条例》第20条中有关“不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定，可能会被认定为效力性强制性规定。

值得关注的是，相比《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募办法》”）第15条将禁止保底的主体限定为管理人及销售机构，《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）第6条规定管理人及销售机构在募集过程中不得承诺保底，《私募条例》第20条并未做出该类限定，这是否意味着第三方对投资人差额补足亦被禁止？或者管理人在投资亏损形成后与投资人达成的“事后保底”亦被禁止？并因违反了前述效力性强制性规定而无效？

对此，我们倾向于认为禁止保底的主体仍限定为管理人及销售机构，因为条例明确其上位法包括《信托法》，而禁止保底的规定源自于《信托法》第34条，该条明确了以信托财产为限向受益人承担支付信托利益义务的主体是受托人。而对于事后达成的保底，主流司法实践认为其不具有事前保底的引诱作用，不会像事前保底条款一样会损害金融秩序，因此认定有效。

司法实践主流观点（如(2021)粤03民终1460号、(2020)京民申5575号等）认为私募基金引入“合格投资者”制度的目的在于保护投资人，在一定程度上起到风险提示与风险阻遏作用，是行政管理的需要，《基金法》第87条、第91条包括“不得向合格投资者之外的单位或个人募集资金”等规定属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。因此，条例第20条中关于不得向非合格投资者募集的规定可能不会被认定为效力性强制性规定，违反该规定需要通过投资者适当性规范来处理。

司法实践主流观点（如(2020)京01民终302号、(2020)京01民终307号、(2020)京01民终500号等）认为《基金法》第94条有关“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”的规定属管理性强制性规定。鉴于《基金法》前述规定为《私募条例》第22条第1款所吸收，因此，《私募条例》第22条第1款的规定也属管理性强制性规定。

此外，我们关注到一份网传版《全国法院金融审判工作会议纪要(征求意见稿)》（以下简称“网传《金融审判纪要（稿）》”），在不考虑网传《金融审判纪要（稿）》真实性的基础上，其中第57条亦规定有管理人办理了登记但在基金设立后未办理备案，当事人以基金合同未备案为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

《基金法》第91条规定有非公开募集基金不得通过公众传播媒体等方式向不特定对象宣传推介。鉴于司法实践主流观点认为《基金法》第91条属管理性强制性规定，由此看来，《私募条例》第20条中有关不得向不特定对象宣传推介的规定也应属管理性强制性规定。

网传《金融审判纪要（稿）》第61条则认为，管理人或者代销机构违反《基金法》第91条，以向不特定对象公开募集的方式与投资者签订合同募集资金，且有包括通过各类公众传播媒体等方式公开劝诱和宣传推介的，法院认定基金合同无效。在不考虑网传《金融审判纪要（稿）》真实性的基础上，最高院这一认定有两种解释路径：

第一种：最高院认为《基金法》第91条属效力性强制性规定。这一解释路径下最高院观点与主流司法实践观点不同。

第二种：最高院认为《基金法》第91条虽属管理性强制性规定，但同时认为向不特定对象宣传推介私募基金违反了涉及金融安全、市场秩序的“公共秩序”。而《民法典总则编理解与适用（下）》认为“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为效力性强制性规定。”（P774）因此，第二种解释路径会出现逻辑悖论。

《私募条例》第24条中规定私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。《若干规定》第8条要求私募基金管理人不得直接或间接将私募基金财产用于借贷、明股实债等非私募基金投资活动等；《备案须知》（2019）中亦明确规定私募投资基金不应是借（存）贷活动、私募基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩等不属于私募基金备案范围。违反《私募条例》第24条前述内容是否属违反效力性强制性规定？

司法实践中，法院可能会先判断基金的交易形式是对赌回购还是明股实债，前者是正常的商业安排，司法实践、九民纪要等对其效力判断已经形成较为明确的认定，而后者属规避监管的借贷行为，对于后者的效力，目前司法实践通常有这样几种认定思路：

从法律层级进行判断：

(2020)京03民初12号案例中，法院认为基金是债权投资，但是同时认为相关协议没有违反法律、行政法规强制性规定。

从是否违反社会公共利益进行判断：

(2021)辽民终1648号案例中，法院识别基金和相对方名为股权转让合同关系，实为借贷合同关系，并认为，借款人关于双方借贷法律关系有悖于稳健有序的证券市场监管秩序，损害了社会公共利益的主张，应提交相关证据支持其主张成立，举证不能，本院不予支持。

从溯及力层面进行判断：

如当事人主张《备案须知》禁止私募投资基金设置无条件刚性回购安排、《若干规定》要求私募基金管理人不得直接或间接将私募基金财产用于借贷、明股实债等非私募基金投资活动等，法院认为均颁布于案涉合同签订之后，不具有溯及效力。

从过往案例来看，似乎不能直接得到违反《私募条例》第24条前述规定是否属违反效力性强制性规定的结论，而从“公共秩序”这个角度来说，即使私募基金对某企业放贷的，也只是在双方当事人之间的交易，似乎很难说会对“公共秩序”产生影响。

但同时，我们还关注到一个案例，在(2019)京民终854号案例中，某私募基金管理人作为出借人与借款人于2015年12月24日签订《借款合同》等，管理人向法院主张对方还款，对此，二审法院认为，该私募基金管理人签订《借款合同》向出借款项的行为，既违反了我国有关金融监管的法律法规的强制性规定，亦超越了其经营范围，案涉《借款合同》等均应认定无效。

我们可以发现，监管层面一直在引导私募行业真正回归“私募”和“投资”的本源，如证监会在《若干规定》起草说明中指出，《若干规定》着力引导私募基金回归证券投资、股权投资等，重申投资活动‘利益共享、风险共担’的本质，严禁使用基金财产从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动等，并在起草背景中称，根据关于加强金融监管的有关要求，紧紧围绕……防范金融风险……的任务，全面总结私募基金领域风险事件的发生特点和处置经验，通过重申、细化监管底线要求，让私募行业真正回归“私募”和“投资”的本源……可见，监管层面引导私募回归本源的背后，正包含有防范金融风险的目的，从这个角度来说，《私募条例》第24条前述规定有可能在后续司法实践中被认为是效力性强制性规定，或者违反该条属违反涉及金融安全、市场秩序的“公共秩序”。

《私募条例》第27条第1款规定“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。”《登记备案办法》第30条也有类似规定，实质上是管理人忠实勤勉义务的体现，要求管理人应当独立、专业地履行投资管理义务。

在典型案例周某与钜某资产管理公司、钜某投资集团合同纠纷中（(2021)沪74民终375号），案涉私募基金实际上是由管理人实控人进行实质管理，法院认为该实控人构成了管理人投资、管理涉案私募基金的代理人，并基于《民法总则》第167条有关“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，认定该实控人对管理人投资管理阶段的违法违约行为承担连带责任。

《私募条例》本条再次强调投资管理职责应该由管理人独立行使，违反该条的，司法实践可能会结合《民法典》第167条的规定认定实际管理人与名义管理人就违法违约行为承担连带责任。

《私募条例》第11条及第30条将管理人职责与禁止行为分两条进行罗列，是对《私募条例》第3条第3款管理人负有忠实勤勉义务的细化，该两条与网传《金融审判纪要（稿）》第63条违反忠实义务的责任及64条违反勤勉义务的赔偿责任存在一定程度的对应。

管理责任方面，司法实践中，除了需要证明管理人违反了该类义务，还需要对应到投资者的损失确定以及违反勤勉义务对造成损失的因果关系。忠实义务方面，管理人违反该义务的，投资者可以行使“归入权”，以管理人违反忠实义务请求赔偿由此给基金财产造成的损失。

《基金法》第36条、第37条中分别规定了托管人的监督、管理职责等，第145条规定了管理人与托管人的责任形式。

《私募条例》对此并没有予以沿用，而是在16条中笼统规定“私募基金财产进行托管的，私募基金托管人应当依法履行职责。”即使《私募条例》适用于私募股权基金，但是投资者依据《私募条例》主张托管人违反监督、保管职责的，托管人可抗辩《私募条例》并未直接规定托管人负有监督、保管职责及托管人需承担何种责任等，并以《基金法》不适用于股权基金进行抗辩等。