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引言
2020年1月1日施行的《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）取代了原有的三资企业法（即《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》），形成了外商投资企业统一的法律基础，标志着内外资企业在公司治理层面上正式并轨。从我国法治发展以及外商投资领域发展乃至于改革开放大方向的角度，《外商投资法》的出台具有十分深远的意义。当然，由于《外商投资法》取代了原有的三资企业法，在《外商投资法》施行后的过渡期内，基于三资企业法，尤其是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》与《公司法》、《合伙企业法》关于企业组织形式、组织机构和活动准则的规定存在较大不同，对于存量外商投资企业而言，实践中可能会引发相关争议。近日，广东某法院便审结一起由此引发的股权纠纷[1]，该案例对研究《外商投资法》过渡期内企业治理结构法律问题具有重要启发意义。本文从对该案例的解读和分析出发，分析对外商投资企业治理结构之变，探究《外商投资法》出台背景下的疑难问题，并提出相应的法律实务建议，供实务界人士参考和讨论。案件的原告香港M公司与第三人内地R公司合资成立了被告D公司，M公司持股10%，R公司持股90%。M公司与R公司于2014年12月签订的合营合同以及D公司的公司章程均载明：D公司设董事会，董事会是D公司的最高权力机构。2020年1月，由于《外商投资法》已生效，R公司向D公司董事及监事发送关于召开D公司股东会的请求函，要求D公司董事会立即召集D公司股东会，但D公司董事及监事均回复决定不召集公司股东会。随后，R公司以贯彻落实外商投资法为由自行召开了股东会，并形成D公司股东会决议，修改了D公司的章程，削减了董事会的职权，并依据修改后的章程改选了公司董事。该决议载明：本股东会决议经代表90%表决权的股东通过。M公司在上述股东会决议作出后起诉至法院，请求撤销该股东会决议。法院审理后认为，依照《外商投资法实施条例》第四十四条第一款规定，外商投资法施行前依照《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。对于这一规则的理解应为，如现有外商投资企业要在规定时间内依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整企业组织形式、组织机构等，需要遵循原企业合营合同约定或企业章程规定作出符合相应法律规定的企业机关决议如修订公司章程等，而非直接依据外商投资法等法律的规定。D公司2020年3月形成的股东会决议，决议所涉事项依照原公司章程系应由董事会决定，而不属于股东会的职权范围，故D公司于2020年3月形成的股东会决议违反公司章程，M公司主张应予以撤销，具有事实和法律依据，应当予以支持。本案例发生在《外商投资法》施行后的过渡期内，存量的外商投资企业系根据原“三资企业法”构建的组织形式、组织机构，其需要在过渡期内由各投资方重新确定外商投资企业的治理结构，并重新分配企业的治理权力。在此背景下，本案例实际上是外商投资企业的各投资方对于企业控制权的争夺而引发的争议。本案例的审理法官根据《外商投资法实施条例》第四十四条第一款规定，对《外商投资法》施行过渡期内所应适用的法律规则予以明确。过渡期内，《外商投资法》不能直接适用于外商投资企业的治理结构调整。对于外商投资企业的组织形式或组织机构的变更，仍应按照原企业合营合同约定或企业章程既定的规则进行。若是违反原企业合营合同约定或企业章程约定导致企业治理结构变化，则当事人有权依法撤销该等违反合营合同约定或企业章程的相关决议。笔者认为，在《外商投资法》施行的过渡期内，由于诸多外商投资企业都面临着治理权力的重新分配，类似案例很可能会仍有大量发生。鉴于本案例具有重要的参加价值，下文将结合《外商投资法》的出台背景和企业治理结构的主要变化，对《外商投资法》出台背景的法律疑难问题进行分析。在企业治理结构方面，《外商投资法》对三资企业法的调整主要体现在组织机构的权力分配方面。《外商投资法》施行以前，对于合资经营模式而言，只能组成法人且为有限责任公司，根据《中外合资经营企业法》第六条的规定，合资经营企业的最高权力机构为董事会，董事会决定合资经营企业的重大问题。董事会之下，设置正副总经理（或正副厂长），由合营各方分别担任。对于合作经营模式而言，合作经营企业的组织机构一般是视合作企业的组织形式而定。如果合作企业属于享有法人资格的公司，那么一般采取董事会制，双方协议设董事长和总经理。若是未组成法人而采取联合管理制，那么一般设“联合管理委员会”，设主任、副主任。实践中也有部分合作企业采取委托管理制，即中外合作经营企业成立后，委托中外合作者以外的他人经营管理的。对于外资企业而言，在《外商投资法》施行之前，根据国家工商行政管理总局关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知（工商外企字〔2006〕第102号，现已失效）第二条第（一）项规定，外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。故而自2006年起，根据《外资企业法》设立的外资企业的公司治理已与《公司法》趋同。《外商投资法》施行之后，对于之前的外商投资企业基本上存在两种改制路径：公司制和合伙企业制。一方面，在《外商投资法》实施后选择变更为公司制的外商投资企业，应依照《公司法》的具体规定调整企业组织机构，形成“三层式”公司治理结构，即股东会—董/监事会—经营管理机构的结构。另一方面，对于一些存量的特殊责任形式的外资企业和不具有法人资格的中外合作企业，可能会选择改制为合伙企业，外商投资企业需依照《合伙企业法》调整企业组织机构和责任承担方式。鉴于根据《外资企业法》设立的外资企业的组织机构已与《公司法》趋同，笔者在此仅梳理《中外合资经营企业法》及实施条例、《中外合作经营企业法》及实施细则以及《公司法》关于治理机构的相关规定，以供参考：企业治理事项
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《中外合资经营企业法》及实施条例
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《中外合作经营企业法》及实施细则
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《公司法》
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最高权力机构
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董事会
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董事会或者联合管理委员会
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股东（大）会
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董事会最低组成人数
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董事会成员不得少于3人
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董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人
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股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1-2名执行董事
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董事的产生方式
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由合营各方委派
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由合作各方自行委派或者撤换
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股东会选举产生
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董事任期
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董事的任期为4年
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每届任期不得超过3年
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董事每届任期不得超过3年
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董事长及副董事长
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合营一方担任董事长的，由他方担任副董事长
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中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。
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董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定
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董事会合法召开的最低出席人数
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董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行
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董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行
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无明确规定
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公司重大事项决策权
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出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议
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由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过
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必须经代表三分之二以上表决权的股东通过
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总经理及副总经理
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正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任
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合作企业设总经理1人，由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘
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董事会聘任
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法定代表人
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由董事长担任
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董事长或者主任是合作企业的法定代表人。
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由董事长、执行董事或者经理担任
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监事会
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不设监事会，也不设监事
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无明确规定
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设监事会，其成员不得少于三人；也可以设一至二名监事，不设监事会。
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利润分配
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合营各方按注册资本比例分享利润
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中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损
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股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外
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在《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》下，董事会或者联合管理委员会的职权按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，可见董事会或者联合管理委员会是公司的最高权力机构。而在《公司法》下，公司的最高权力机构是股东会或股东大会。企业治理权力由董事会或者联合管理委员会向股东会转移的过程中。由于董事会或者联合管理委员会、股东会的人员组成和议事规则存在较大不同，因此《外商投资法》施行后的五年过渡期内，不少企业因治理机构的改制发生争议，究其根本就在于对于企业治理权力的分配产生了分歧。原三资企业法时代，基于中外合作的特殊背景，中方需引进并学习外方先进的技术、经验，为平衡中外合作方出资比例和治理权分配，更好地促进中外合作，在中外合资经营企业和中外合作经营企业中，董事会或者联合管理委员会的决议为“人头决”，即董事或委员一人一票制。根据《中外合作经营企业法实施细则》第二十九条[2]和《中外合资经营企业法实施条例》第三十三条[3]，在重大事项决议做出时，特别是对于公司增加或者减少注册资本；对公司合并、分立、解散或者变更公司形式；修改公司章程等重大事项决议时，董事会或者联合管理委员会对重大事项决议的做出需要取得出席会议的全体董事或委员的一致同意。在此背景下，出资比例较低的股东或合伙人等可以通过控制其委派的董事或委员的“一票否决权”，参与对公司重大事项的决策。而在《公司法》下，因为股东会或股东大会的决议主要是“资本决”，即表决权对应股东所占股权或股份比例。根据《公司法》第四十三条[4]的规定，结合实务惯例，公司的一般表决事项需经过代表过半数以上表决权的股东通过，对于股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。如果出资比例较低的股东或合伙人持有的表决权达不到三分之一，那么出资比例较高的股东就享有了绝对的控制权。在此情况下，在面临重大决议“人头决”制调整到“资本决”制度之时，小股东持有较少股权便意味着其持有较少的表决权。所以，对于占有三分之一以下表决权的小股东而言，在面临企业治理结构改制时，即面临原董事会或者联合管理委员会对于重大事项决议的权力剥离给股东会时，将会更倾向于维持原有的决策机制，甚至会通过各种合法或非法方式阻碍企业的组织机构的变更，以至于发生争议。虽然从比较法的角度，“董事会中心主义”是公司治理发展的大趋势，我国公司法整体而言尚处于“股东会中心主义”阶段。但该“董事会中心主义”系在基于信托法理（英美法项下）设定了非常全面的董事责任以及其他配套制度的情况下，方能合理运行，与三资企业法项下的董事会安排实质上大相径庭。因此，从三资企业法过渡到目前我国“股东会中心主义”阶段的公司治理模式，具有合理性，而如前所述，该等变化背后的本质系公司治理权力结构的变化，权力分配的过程中，冲突与争议的发生，实属必然。（一）《外商投资法》过渡期内能否适用《公司法》《合伙企业法》的规定？《外商投资法》第三十一条规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。因此，理论上来讲，根据本条规定，外商投资企业的“组织形式”、“组织机构”及其“活动准则”应当适用《公司法》、《合伙企业法》的规定。但是根据《外商投资法》和《外商投资法实施条例》过渡期的规定，外商投资企业的“组织形式”、“组织机构”及其“活动准则”在法律适用上是存在差别的。首先，关于外商投资企业的“组织形式”、“组织机构”。对于过渡期内的外商投资企业，根据《外商投资法》第四十二条[5]以及《外商投资法实施条例》第四十四条[6]规定，在《外商投资法》施行后5年内，可以依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。过渡期内是否适用《公司法》、《合伙企业法》调整企业组织形式和组织机构的选择权实际上掌握在外商投资企业的权力机构手中。换言之，在过渡期内，根据三资企业法享有企业治理权力的主体，可以选择依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构，但是根据原“三资企业法”不享有企业治理权的主体，不能径行适用《公司法》、《合伙企业法》进行调整。从司法实践来看，法院观点与上述规定保持一致，例如在上海农村商业银行股份有限公司浦东分行与上海浩泽净水科技发展有限公司、陕西浩泽环保科技发展有限公司金融借款合同纠纷一案中，上海市浦东新区人民法院认为“虽然被告陕西浩泽公司为股东提供担保，但案涉保证合同签订时被告陕西浩泽公司尚未设置股东会，被告陕西浩泽公司已向原告提供了同意担保的董事会决议，故本院认可原告与被告陕西浩泽公司之间保证合同的效力，被告陕西浩泽公司应依约承担连带保证责任。”其次，关于外商投资企业的“活动准则”。从文义解释来看，《外商投资法》第四十二条以及《外商投资法实施条例》第四十四条仅明确外商投资企业的组织形式、组织机构等存在过渡期的规定，但是《外商投资法》第三十一条规定的是外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定，故而，严格从文义解释来看，外商投资企业的活动准则应当适用《公司法》、《合伙企业法》等法律规定。但是关于何为“活动准则”，《外商投资法》及其实施条例均未明确界定。从当前司法实践来看，本文第一部分所述案例中关于“股东会决议撤销”适用的是《公司法》的规定，另外，在重庆三峡实业发展公司与重庆名景工程事务所公司解散纠纷一案中，重庆自由贸易试验区人民法院认为，“本案所涉的中外合作企业为有限责任公司形式，其公司解散应当依据现行有效的《中华人民共和国公司法》的规定。”以上两个案例表明“股东会决议撤销”和“公司解散”属于“活动准则”的范畴，适用《公司法》、《合伙企业法》的规定。笔者初步认为，类似企业成立、合并、分立、解散以及股东会决议、董事会决议等，且与企业“组织形式”、“组织机构”无关的事项应当属于“活动准则”的范畴，如果企业的活动导致“组织形式”、“组织机构”发生变化，那么是否还属于“活动准则”的范畴，将可能存在一定的争议空间。（二）过渡期满后企业治理结构无法完成变更的法律后果根据《外商投资法实施条例》第四十四条规定，《外商投资法》施行后的5年过渡期满之后，并未对按照原“三资企业法”设置的组织形式和组织结构予以强制变更，也即并未自动适用《公司法》、《合伙企业法》等自动调整。究其根本，不论是公司法人还是合伙企业，理论上都属于私法自治的范畴，行政权力径行规制私法领域，可能会对市场经济运行产生不利影响。故而，我国采取了两种方式对于过渡期满后未予调整组织形式、组织机构的公司加以限制，以倒逼外商投资企业主动向市场监督管理部门申请变更登记。一方面，市场监督管理部门将不予办理外商投资企业除变更组织形式和组织机构之外的其他登记事项，通过对外商投资企业登记事项的限制，督促外商投资企业尽快完成改制；另一方面，将其未调整组织形式、组织机构等相关情形予以公示，使其他市场主体能够据此作出恰当的商业判断，也是为了防止交易过程中出现不必要的争议。由于《外商投资法》和《外商投资法实施条例》均未明确过渡期满后的法律适用，这也可能给未来未完成变更登记的外商投资企业留下一定的不确定性。首先，对于过渡期满后仍未变更企业组织形式和组织结构的外商投资企业，《外商投资法实施条例》规定市场监督管理部门有权将相关情形予以公示，而公示从本质上说是一种行政行为，该等行政行为是否会产生限制外商投资企业权利的后果，还是仅仅作为一种提示而不会对实体权利产生影响，现行法律法规未予以明确。其次，如果外商投资企业久未达成一致协议又不符合公司解散条件的，应当如何处理该等僵局？市场监督管理部门能否运用行政权要求该等企业限期调整，逾期不调整的强制注销？最后，如果再次发生类似本文第一部分案例所述情形的，法院在审判时是否会存在倾向，即偏向认定不符合《公司法》、《合伙企业法》的组织形式和组织机构应当及时按照《公司法》、《合伙企业法》进行调整，从而发生司法推动外商投资企业改制的效果？该等法律问题亦待后续的司法实践予以解答。综上所述，《外商投资法》过渡期内，投资方对于公司控制权的争夺过程中，很可能出现企业无法形成一致决议的僵局。针对这种情况，笔者建议如下：第一，股东方直接依据《公司法》的规定调整企业治理结构可能存在相关行为被撤销的风险。如本文第一部分所述案例，如果占据不利出资地位的投资方直接依据《公司法》调整公司组织机构，那么很可能导致法院判决撤销相关决议，无端增加诉讼成本。第二，建议各股东方充分协商，做好充分准备和把握谈判时机，必要时考虑让渡一部分权利，达成企业组织形式和组织机构调整的一致协议，以确保在《外商投资法》施行背景下实现顺利过渡，并保持各方合作关系的良好发展。第三，必要时，可考虑通过股东代表诉讼、股东直接诉讼等方式主张合法权益，对董事进行施压。如前所述，笔者认为投资方可以利用《外商投资法》关于外商投资企业“活动准则”适用《公司法》、的规定，通过股东代表诉讼、股东直接诉讼等对于不及时履行义务、损害公司利益的董事提起诉讼，避免其利用其特殊地位及身份损害公司利益，并且对其造成一定压力，促使最终完成组织结构的顺利转化。第四，必要时，可考虑在过渡期满后，依据《公司法》进行治理结构的调整。正如前文所述，在过渡期满后，司法裁判的倾向性可能发生改变，倾向于认定外商投资企业的组织形式和组织机构适用《公司法》的规定，即便最终相关主体就决议及变更事项提起撤销之诉，但抗辩的空间相较于过渡期满前相对充分。[1]参见人民法院报：《深圳前海法院审结一涉外商投资法过渡期内股权纠纷案——一合资公司股东会决议因越权被法院判决撤销》，载中国法院网2021年11月9日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/11/id/6354987.shtml。
[2]《中外合作经营企业法实施细则》第二十九条 下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：（六）合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。[3]《中外合资经营企业法实施条例》第三十三条 下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。[4]《公司法》第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。[5]《外商投资法》第四十二条 本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。[6]《外商投资法实施条例》第四十四条 外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。 自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
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