法盛金融投资
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公司治理
经比较原《中外合资企业法》和新《外商投资法》及相关配套法规, 现就二者在公司治理方面的主要差异点总结如下:
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合资合同和公司章程
《合资合同》和合资企业《章程》是现有合资企业最重要的两个法律文件, 其中, 《合资合同》即合资各方的股东协议; 而《章程》是公司组织和活动的基本治理准则, 对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。一方面, 合资企业需要对《章程》进行修订, 实现对合资企业组织机构的变更和公司治理结构的调整, 以满足过渡期内的合规要求; 另一方面, 如何确保现有《合资合同》的约定在最大程度和范围内可依法保持约束力和可执行效力, 以尽可能在原合同约定条件下管理中外合资方之间的关系也是一个至关重要的问题。重要事项主要涉及股权转让程序、利润分配与亏损分担、清算分配约定等。
《外商投资法实施条例》第四十六条明确规定, 现有外商投资企业的组织形式、组织机构[2]等依法调整后, 原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等, 可以继续按照约定办理。这就是说, 在过渡期内, 若中外合资各方拟执行原《合资合同》中的各项特别约定, 例如中外双方特别约定的股权转让规则/程序, 则须先确保已按新《外商投资法》对组织机构(公司治理)进行了依法调整。
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外债管理
中国外汇监管制度下的“投注差”(注册资本与投资总额之间的差额)外债管理模式已实行多年。外商投资企业被允许在“投注差”范围内操作包括境外股东贷款在内的举借外债。2017年, 中国人民银行发布了《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》, 该通知发布了新的外债管理模式。
新《外商投资法》和《公司法》中均未再提及投资总额及“投注差”概念。但目前相关主管部门尚未正式颁布以废除原“投注差”外债管理模式的新规, 意味着当前新旧外债管理模式暂时并行共存。因此, 若现有外商投资企业暂不希望变更适用新的跨境融资宏观审慎管理外债模式, 则暂不需要立即对公司章程中关于投资总额及“投注差”相关表述条款进行修订。
此外, 近期出现了一些过渡性的监管实践。2020年3月, 国家外汇管理局北京外汇管理部发布通知, 北京市的非金融企业可以选择从“投注差”外债管理模式调整为跨境融资宏观审慎管理模式[3], 这种新的外债管理模式旨在简化审批及注册流程, 且企业根据自身情况有可能举借更高金额的外债。建议企业密切关注相关后续动态。
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外商投资信息报告
自2016年以来, 外商投资企业除在负面清单领域内开展业务需获得相关主管部门许可且受限于相关条件和要求外, “鼓励”和“允许”类[4]外商投资领域仅需满足备案要求即可。
自2020年1月1日起, 《外商投资信息报告办法》(“《报告办法》”)建立了新的外商投资信息报告制度。外国投资者或外商投资企业应通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统报送投资信息(包括初始报告、变更报告、注销登记报告、年度报告等)。
根据《报告办法》, 如公司名称、注册地址、法定代表人、股东、经营范围、注册资本等涉及企业变更登记(备案)的, 应同步通过企业登记系统提交外商投资信息变更报告(即同步报告); 不涉及企业变更登记(备案)的, 应于变更事项发生(如作出决议日)后二十(20)个工作日内通过企业登记系统提交外商投资信息变更报告(即事后报告)。
企业上一年度的年度报告应于每年的6月30日之前通过国家企业信用信息公示系统提交, 应包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、企业经营和资产负债等信息。依据《公司法》相关规定, 企业应对其年度财务报表进行审计, 但目前而言, 年度报告并未明确要求企业通过报告系统上传经审计的年度财务报表。此外, 年度报告信息哪些及在何种程度上会予以公示, 企业敏感经营信息的保密需求与年报基本信息的公示需要之间的平衡, 也需在日后实务中进一步予以实践检验。
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时机考虑
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