基金“募投退”过程中的国资问题

根据《合伙企业法》，国有独资公司、国有企业不得成为GP。根据《公司法》，“国有独资公司”指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。但对于“国有企业”的定义，法律法规缺乏一个明确的定义，导致国有企业能否作为GP发起设立基金这个问题一度让人非常困惑。

《合伙企业法》和《公司法》都未定义什么是“国有企业”。《企业国有资产法》定义了“国家出资企业”，涵盖了国家出资设立的第一层国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司。如果以“国家出资企业”来定义“国有企业”，任何有一丝国有成分的公司都无法担任GP。

在办理工商注册登记时，工商部门的认定标准是由国家统计局和原国家工商行政管理局共同发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》，根据该规定，“国有企业”仅包括全民所有制企业，与《企业国有资产法》下“国家出资企业”的定义差异很大。

在实践操作中，国有独资公司、全民所有制企业不得成为GP，国有控股或参股企业可以成为GP，这样的理解已得到不少案例的支持。

如果LP的资金来源于政府财政性资金，基金属于政府出资产业投资基金，应由财政部门或财政部门会同有关行业主管部门报本级政府批准，募集后需要分别在基金业协会和发改部门进行双重备案/登记。并且，根据发改委和财政部的相关规定，对基金管理人、投资领域、 投资规模、集中度要求、绩效评价等有特殊要求。

更多的情况下，LP的资金并非来源于政府财政性资金，而是LP为国有企业。如果LP为国有及国有控股企业、国有实际控制企业，以货币资产初始设立或后续加入基金，且与其他投资人相比不存在溢价出资，一般无需资产评估；转让合伙份额时，不排除需要资产评估，根据国务院国资委的最新监管意见，可以主张不需要进场转让。

基金进行股权投资，主要有两种形式，一是认购标的公司的增资，二是受让标的公司现有股东的股权。本文仅对基金投资过程中所涉的资产评估和进场交易两个主要问题，进行简要分析，在本专题前两篇文章中，我们分别具体介绍了企业增资和股权转让相关的国资监管问题（??点击查看之前的链接）。

基金在认购增资或者受让老股时：

• 是否需要资产评估，主要取决于标的公司/转让方的性质，如果标的公司/转让方为国有及国有控股企业、国有实际控制企业，则标的公司的非同比例增资/转让方转让国有产权，原则上需要资产评估。

• 是否需要进场交易，同样的，主要取决于标的公司/转让方的性质，如果标的公司/转让方为国有及国有控股企业、国有实际控制企业，原则上需要进场增资/转让。

基金退出所投项目，主要有两种形式，一是转让所持标的公司股权，二是通过标的公司IPO。

基金以转让标的公司股权实现退出时：

• 根据国务院国资委的最新监管意见，原则上可以主张不需要资产评估，但需要同时考虑受让方的性质，如果受让方为国有及国有控股企业、国有实际控制企业，则原则上需要资产评估。

• 根据国务院国资委的最新监管意见，可以主张不需要进场交易。

随着国务院于2017年11月发布《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》，基金的国有股转持义务已成历史[2]，国资背景的基金无需履行国有股划转义务，投资积极性大大增加。

[1] 根据国务院国资委官网2019年5月27日发布的问答，对于有限合伙企业区别于公司制企业监管，《企业国有资产交易监督管理办法》的适用范围是公司制企业。当然，官网问答并非法律法规层面的规定，对于合伙制企业具体适用什么法规、如何监管，仍有待国资监管部门未来出台的相关法规予以明确。

[2] 在《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》发布之前，根据公开资料，若基金被依据《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》认定为“国有股东”，存在需履行国有股划转义务的案例。