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编者按
《物权法》颁布以来，混合共同担保中担保人内部追偿问题就始终未能形成有力说，也很少有论著去触及这一难题。一个可能的原因是问题牵涉很多担保制度的基础性问题。比如，担保人的追偿究竟是基于保证人代位权（债权转让），还是依债务人与担保人内部关系（委托合同、无因管理）形成的求偿权？又如，共同担保人之间追偿是连带债务产生的法定权利，还是依内部关系产生的债权，保证人可否通过约定排除？共同担保人内部追偿权虽然只是担保制度的一个枝节，但牵一发动全身，任何轻易的结论都可能只是按下葫芦又起来瓢。本文以此“小”问题、“大”难题作为研究对象，论证过程层层推演，注意与其他担保规则之间的关联，较好地实现了逻辑自恰。
所谓混合共同担保是指针对同一个债务，同时存在第三人提供的物的担保和保证。对于混合共同担保情形下物上担保人与保证人之间的关系，在我国的立法过程中经历了一个曲折的发展历程。尤其是在《物权法》颁布之后，关于《物权法》第176条是否否认了混合共同担保中担保人内部追偿权的存在，在立法、司法实践和理论层面均产生了不同的看法和观点。本文拟就混合共同担保中担保人内部追偿权的合理性进行辨析，并进一步探讨担保人内部追偿权的份额安排和行使规则。
一、引言
担保人对债务人的求偿权在我国法律中有明确的规定，且从《担保法》到《担保法司法解释》再到《物权法》均未有过变化，始终坚持“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，这符合担保制度的本质。保证债务系基于保证契约而产生，保证人对债务人的求偿权可依据保证的动机而区分为两类，如保证系由于债务人的委托而发生，则应适用委托的相关规定，受托人可就处理委托事务必要的费用向委托人求偿，而如保证非基于债务人的委托，则应适用无因管理的相关规定，即债务人应以所得利益为限向保证人支付其所代为清偿的债务金额及因清偿所产生的必要费用。
而对于保证人之间的追偿权，我国法律也有相应的规定。根据《担保法》第十二条，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。又根据《担保法司法解释》第十九条，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。可见，我国法律认为为同一债务提供保证的保证人之间构成连带责任，因此履行了全部债务的保证人享有要求其他保证人偿付各自应承担份额的权利。这与德国、奥地利和我国台湾地区的通说一致，即“数人对于同一债务为保证，除契约另有订立外，应连带负保证责任”。
但是，对于混合担保中物的担保人和保证人之间的追偿关系，我国法律却并没有明确的规定。根据《民法总则》第一百七十八条，连带责任，由法律规定或者当事人约定。而对于混合担保中担保人之间的关系，我国法律并没有像保证人之间一样明确规定构成连带责任，因此在当事人没有约定的前提下，认定混合担保中担保人适用连带责任人之间的追偿关系似乎缺乏直接的法律依据。尤其在《物权法》出台后，其没有像《担保法司法解释》一样明确规定承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，这一暧昧表述更是引起了混合担保中担保人内部追偿权存废的争议。
二、 担保人内部追偿权
的合理性之争
对于混合共同担保中担保人是否能相互追偿，目前立法、司法和学术层面的态度均比较暧昧，存在着极大的争论空间。
1. 立法的沿革
就立法层面而言，1995年的《担保法》、2000年的《担保法司法解释》和2007年的《物权法》对于混合共同担保的规定各有不同，对于混合共同担保中担保人是否能相互追偿也持有不同的态度。总体而言的发展趋势为：平等主义和意思自治的不断增强。
（1） 第一个阶段：1995年《担保法》
1995年《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”根据该规定，可以体现出1995年《担保法》对于混合共同担保中担保人的地位秉持“保证人绝对优待主义”原则，即债权人仅有权就物的担保以外的债权向保证人主张权利，也因此在混合共同担保的语境下并不存在担保人内部追偿权的问题。
（2） 第二个阶段：2000年《担保法司法解释》
由于第三人物上担保人与保证人的地位事实上并不存在本质区别，上述《担保法》“保证人绝对优待主义”的规定在实践和理论层面均颇受诟病。于是，2000年《担保法司法解释》第38条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条赋予混合担保中承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，同时体现了第三人物上担保人与保证人平等主义的倾向。
（3） 第三个阶段：2007年《物权法》
2007年《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》的规定相较于《担保法司法解释》，共同之处在于：坚持了第三人物上担保人与保证人平等主义，强调债权人的选择权。而不同之处在于：1）《物权法》更加强调意思自治，债权人实现债权时首先应遵照当事人之间的约定，在当事人没有约定时才适用法律规定；2）《物权法》仅规定了承担担保责任的担保人有权向债务人追偿，而并未如《担保法司法解释》一般明确规定“可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，可见《物权法》对于担保人内部追偿权采取了回避态度。
综上，尽管《物权法》看似对担保人内部追偿权采取了一种不置可否的回避态度，但笔者认为，《物权法》的立法本意实则倾向于否定混合共同担保中担保人的内部追偿权。原因有二：首先，全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》明确指出：“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的”，主要理由是理论上讲不通，程序上费时费力，可操作性差，甚至有违公平原则。其次，就体系解释而言，担保人内部追偿权制度和担保责任减免制度之间存在“一荣俱荣，一损俱损”的关系，《担保法司法解释》在承认担保人内部追偿权制度的前提下，同时规定了“保证人在债权人放弃物的担保的权利范围内减轻或免除担保责任”。但是《物权法》仅规定债权人在放弃债务人自身提供的担保物的权利范围内，其他担保人得以免责，而并未如《担保法》和《担保法司法解释》一样规定担保权人放弃第三人提供的物的担保的情形下，其他担保人也可以免责，这正是以担保人之间不存在内部追偿权为前提的。然而，笔者认为，《物权法》否定混合共同担保中担保人的内部追偿权并不符合民法基本的公平原则和诚实信用原则，且有违担保制度的本意，而事实上，在我国司法实践中也并未践行《物权法》的此种立法倾向。
2. 司法的态度
虽然《物权法》对于混合共同担保中担保人的内部追偿权持否定态度，但是司法实践中绝大部分法院都忽视了《物权法》的这一规定而直接适用《担保法司法解释》认定内部追偿行为的合理性。主要理由有以下两点：
（1） 价值判断
法院在判断混合担保中担保人是否能够相互追偿时，通常都会引用公平原则和诚实信用原则。从公平原则的角度，其中一个担保人承担担保责任后，其他担保人因此获得了免除担保责任的利益，故也应公平分担承担担保责任之担保人的损失。从诚实信用原则的角度，如果禁止担保人之间相互追偿，则可能会导致债权人滥用权利，且可能会促使部分担保人与债权人恶意串通，造成道德风险。
（2） 法律解释
面对《担保法司法解释》和《物权法》之间的不一致，大多数法院判决并不认为《物权法》的规定是对《担保法司法解释》的否定，相反，多个司法判决中均提到应以《担保法司法解释》的规定弥补《物权法》在担保人内部追偿权上的空白。首先，从法律功能角度，追偿权属于债法范畴，不属于《物权法》的规制范围，因此《物权法》未规定担保人内部追偿权是受限于立法目的和法律功能，并非否定该制度，而《担保法司法解释》作为规范担保行为的专门司法解释，其对于担保人内部追偿权的规定至今仍然有效。其次，《物权法》第176条并没有否定担保人的内部追偿权，也未规定担保人承担责任后仅有权向债务人追偿，因此《物权法》和《担保法司法解释》之间并不存在明显的分歧与矛盾。
笔者认为，司法判决中对于《物权法》和《担保法司法解释》之间不存在矛盾之法律解释较为牵强。尽管追偿权属于债法范畴，但该追偿权是基于担保责任的承担，且《物权法》也沿用了《担保法司法解释》的规定，允许承担担保责任的担保人向债务人的追偿权，因此对于担保人之间的追偿权，《物权法》没有必要也不会因为法律功能上的区分而刻意回避。
笔者认为，价值判断才是司法实践中大多数法院选择沿用《担保法司法解释》的根本原因。司法裁判中已经意识到，在中国的法律框架背景下，如果单纯遵循《物权法》的逻辑，否认混合共同担保中担保人的追偿权，可能造成如上文所述文义解释、体系解释和目的解释上的混乱。
但在《物权法》已经转变立法态度的大前提下，上述价值判断指引下的裁判规则也并非没有被突破的可能。值得一提的是，最高人民法院有判决提及“如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时，则不仅抵押权人可以选择是否起诉第三人，并且债权人即便放弃该第三人抵押权时，其他担保人亦不得主张相应免除担保责任”。正如上文所述，担保人内部追偿权制度和担保责任减免制度之间存在“一荣俱荣，一损俱损”的关系，《物权法》对于责任减免制度的规定与担保人内部追偿权制度是一致的，即仅规定债权人在放弃债务人提供的担保时，其他担保人可以相应免责，但对于债权人放弃第三人提供的担保时其他担保人是否可以免责并未涉及，根据最高人民法院在上述案例中的态度，选择将《物权法》的这种沉默解释为否认其他担保人可以免责。依此推理，则《物权法》对于担保人内部追偿权的沉默也应该被解释为否认内部追偿权，因为就价值判断层面，责任减免制度的公平考量和可能引起的道德风险与担保人内部追偿权制度是一致的。
综上，尽管到目前为止司法实践仍然沿用准许混合共同担保中担保人内部追偿权的裁判惯例，但担保人内部追偿权制度的适用仍然存在不确定性。
3. 学术的争论
目前学术界对于混合共同担保中担保人内部追偿权的合理性也存在着不同的观点。
（1） 否定说
否认混合共同担保中担保人内部追偿权的学说通常会引用的理由包括：1）担保人内部追偿权缺乏理论基础，依据《民法通则》第87条和《民法总则》第178条，连带债务关系/连带责任必须以法律规定或当事人约定为前提，担保人之间在既无法律规定，也无当事人约定的情形下，无法以连带关系主张追偿；2）在担保人并未作出连带共同担保的意思表示的情况下，允许担保人之间相互追偿也违反意思自治原则，且担保人在承担担保责任时即应预见到其可能承担之责任范围，如果担保人不愿意承担该种风险，就应当在设立担保时另行约定；3）否认担保人内部追偿权并不违背公平原则，从概率论角度而言，无论肯定或否定追偿权，担保人事前的责任风险大体相同；4）如果允许担保人内部相互追偿，则各个担保人在承担相应责任后还要再向债务人追偿，缺乏效率且费时费力，而且在追偿权份额确定等方面的制度构建和法律适用也将异常复杂，可操作性低。
（2）肯定说
肯定混合共同担保中担保人内部追偿权的理由主要包括：1）尽管法律没有明确规定，但混合共同担保中的担保人之间的关系完全符合连带债务关系的构成要件，可以推定为连带债务关系；2）尽管担保人在设立担保时并未明确作出与其他担保人承担连带责任之意思表示，但担保人在进行担保时必然不是以最终承担担保责任为目的，从趋利避害的角度，应认定担保人之间存在默示的、要承担连带责任的意思；3）符合公平原则，担保人处于弱势地位，不应将担保人是否承担责任的选择权完全交给债权人，同时让部分担保人承担所有担保责任也显失公平；4）否认担保人的追偿权违背了保证人与第三人物上保证人平等的精神；5）符合效率原则，追偿权安排契合大多数担保人的本意，通过法律直接推定担保人之间存在内部追偿权，比起要求担保人在提供担保时必须达成明确的连带合意更加节省交易成本；6）当部分担保人承担担保责任后，其他担保人相应免除担保责任，属于利益的意外取得，且没有法律上的依据，可以构成不当得利，已承担责任的担保人因不当得利而享有追偿权；7）担保人承担责任后，应当代位取得了债权人的权利，因此可以向其他担保人追偿。
4. 笔者的观点
笔者赞同混合共同担保中担保人的内部追偿权。如上文所述，目前《物权法》的规定并不符合我国的司法现状，而且可能造成法律适用的混乱。首先，从文义解释的层面而言，《物权法》第176条将债权人求偿权表述为“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。有学者认为，这种“可以……也可以……”的表述通常可被解释为是成立连带责任或不真正连带责任的语词，而无论成立连带或不真正连带，物上担保人和保证人内部均应享有内部追偿权。其次，从体系解释的层面而言，尽管《物权法》倾向于否认混合共同担保中担保人内部追偿权，但由于保证人之间的关系不属于《物权法》调整的范畴，因此在保证人之间没有约定的情况下，仍应根据《担保法司法解释》第19条和第20条的规定推定为连带共同保证，且保证人之间享有内部追偿权。在《物权法》认可第三人物上担保人与保证人平等主义的前提下，保证人之间和保证人与第三人物上担保人之间适用不同的追偿权规定，造成了体系上的混乱，有待立法的进一步完善和优化。再次，从目的解释的层面而言，否认混合共同担保中的追偿权，将会导致担保人之间的不公平，甚至可能导致部分担保人与债权人的恶意串通，不符合立法本意，且《担保法司法解释》第38条已然在民商事活动中确立起了混合共同担保人之间得相互追偿的惯例，就混合共同担保的运作实践而言，承认相互追偿权要比否定相互追偿权更为符合我国的司法实践。
此外，从理论基础而言，肯定说的说理也更加充分。否定说的主要理由集中在缺乏法律基础和意思自治之上，但混合共同担保中物上担保人与保证人在地位上具有共性，因此，诚如肯定说的学者所述，混合共同担保中担保人之间的关系可以参照同一债务上数个保证人之间的关系推定为连带共同担保。因为担保人之间的关系符合连带关系的本质条件，即物上担保人和保证人对同一债权人所负义务可因其中任一人的清偿而全部归于消灭，且物上担保人和保证人的义务均属于同一层次。故尽管人保和物保并存时，各担保人之间尽管并没有特别的约定，但“为同一债务担保”的共同目标实际上已经使各担保人与债权人之间建立了联系，即担保之连带或竞合，这也是债权人在主张担保权利时可以就保证人和物上保证人之间享有选择权的逻辑前提。而且，从合理性角度，此种推定并不会违背担保人的意思，也不会加重被追偿之担保人的责任，符合公平原则。但对于肯定说中最后两个理由，笔者认为值得商榷。首先，不当得利的构成要件必须要一方受有损失，但担保人依据担保合同的约定承担担保责任难谓损失，且该担保责任的承担也并非由于其他担保人未承担担保责任所导致，缺乏因果关系。其次，追偿权应该是代位权的前提，“代位权非有自己目的，惟为使求偿权易于实现之方法”。即便享有代位权，担保人也只是在可以追偿的范围内取得债权人对债务人的代位权，两者不能倒置，否则一旦默认担保人先在清偿范围内完全取得了债权人的法律地位，则该担保人不仅能就追偿份额向其他担保人主张权利，且能够就其所清偿的全部债务向其他担保人主张权利，这有违担保制度的初衷，也不合理。
三、担保人内部追偿权
的制度构造
在肯定担保人内部追偿权的基础上，就需要解决担保人内部追偿权的具体制度构造，包括追偿份额的确定和追偿权的行使方式。
1. 追偿份额的确定
对于担保人向债务人的追偿权，无论在立法、司法还是理论层面均无争议，债务人作为债务的终局承担者，无论是物上担保人还是保证人，在履行担保义务后，均可向债务人全额追偿。而就保证人之间的追偿关系，通说认为，各保证人超过负担部分为清偿的，对于其他保证人有追偿权，且在主债务人无法偿还债务的前提下，应解释为由各保证人平均分担。但是，混合担保涉及到物上担保和保证人之保证并存的情形，其担保关系的基础并不一致，物上担保是以物的价值为限提供的担保，其基础为物权关系，而保证则保证人提供的信用担保，其基础为保证契约衍生的债权关系。因此，混合担保中担保人之间追偿份额的确定是一个极为复杂的命题，在实践操作中存在两种方式，即担保人平均分配和各担保人按比例分配。
（1） 混合共同担保中的各担保人平均分配
采取平均分配的方式无疑更符合效率原则，法院在适用法律时无需进行繁杂的计算即能得到相对公平之结果，因此目前我国大部分的司法判例均采用平均分配的方式。但平均分配方案的缺陷也十分明显，即当担保人的担保金额不一致时，要求担保人平均分配显然不合理。尤其混合共同担保还涉及物保，物上保证人所承担的担保责任仅以物的价值为限，如平均分配后物上保证人所承担的份额大于物的价值，显然其他担保人不可能也没有理由就超出物的价值的部分进行追偿。因此平均分配的方案尽管是效率的选择，但却无法适用于所有情形。
（2） 混合共同担保中的各担保人按比例分配
各担保人以其所担保的金额占担保金额总和的比例确认担保责任份额，更加符合公平原则，也更加符合各担保人的心理预期。但是如果采取按比例分配的方式，则比例如何确定将是法院在应对每一个具体案例时都需处理的棘手问题。首先，如何确定担保金额，混合担保中物上担保人的担保金额以物的价值为限，但物的价值在担保有效期间内可能一直在变化，究竟是以物保设定时的价值、主债务届满或触发时的价值、债权人行使权利时的价值，亦或是追偿时的价值来进行确认，很难有一个一以贯之的标准；其次，在保证人同时作为物上保证人时，其所担保的金额是以物的价值、保证的范围或是两者之和作为判断，也存在争议；再次，从比较法层面而言，对于担保的计算方式也有不同的看法，最为直观的计算方式是：无论人保或物保，均按照各担保人担保金额与担保金额总和的比例来确认责任份额；另外，日本所采取的计算方式则区分了人保和物保，即：首先按照担保金额总和除以担保人的总人数来计算混合担保中所有保证人的责任份额，再将担保金额总和扣除保证人的责任份额后，按照物保中担保物价值的比例来确定物上担保人的责任份额。
（3）小结
目前我国法律对于混合担保中担保人内部追偿权是否存在尚存在争议，对于担保人内部追偿的份额更加没有明确的规定。而由于司法实践普遍采取肯定内部追偿权的态度，对于追偿份额的确定基本有赖于法官的自由裁量。结合目前的司法判例经验，如果各担保人的担保金额均大于实际发生的债权数额，则法院很可能采取平均分配的方式，且在此种情况下，各担保人均应有承担全部债务之预期，平均分配不会明显加重部分担保人的责任，也不至造成明显的不公平。但如果各担保人的担保金额不一致，且部分担保金额小于债权额，对于追偿份额的确定就很可能存在争议，而此种情况下法院的裁判标准也存在较大的不确定性。
2. 追偿权的行使方式
尽管肯定混合共同担保中担保人的内部追偿权，但其作为推定产生的追偿权，仍然需要对其行使设置一定的条件和规则。
（1）应以向债务人追偿为前置程序
《担保法司法解释》并未规定混合担保中担保人之间的相互追偿必须以担保人已经向债务人追偿且未获足额清偿为前提，但笔者认为，以向债务人追偿作为前置程序更加符合担保制度的本质，同时也更加契合整体立法体系。首先，在担保制度中，债务人必然是最终的责任承担者，因此无论担保人内部追偿权是否存在，最终都必须经历向债务人追偿之过程，如果允许担保人不经向债务人追偿即行使内部追偿权，则各分担责任后的担保人都需以其承担份额为限再向债务人要求清楚，不符合效率原则，会导致讼累。其次，根据《担保法司法解释》第20条，连带共同保证的保证人承担保证责任后，仅能就其向债务人不能追偿的部分要求各连带保证人分担。正如上文所述，第三人提供的物保和人保并不具有本质的差异，因此混合共同担保也应该参照适用连带共同保证的相关规定，以向债务人追偿作为前置程序。
（2）担保人追偿权不能有损债权人的利益
担保法的根本立法旨趣在于维护债权人的利益，因此无论是否承认混合担保中担保人的内部追偿权，无论内部追偿权制度如何设置，都不能有损债权人的利益。具体而言，如果债权人在某个担保人处仅就部分债权受偿，则该担保人无论是向债务人或是其他担保人行使追偿权，都应该劣后于债权人就其剩余债权向债务人或其他担保人所主张的权利。
（3）追偿权与代位权的关系
就混合担保中担保人内部追偿权制度而言，担保人在承担担保责任后向主债务人的追偿行为应当视为代位债权人行使权利，因为只有担保人取得代位权，才能取得债权人对于主债务人的从权利，从而使担保人在最大程度上受偿。例如，就融资租赁合同承租人的租金债务提供担保的担保人在承担担保责任后，应当享有出租人对于租赁物之取回权，否则担保人的债权没有保障，而出租人则可能双重获利。根据司法判例，担保人具有代位权的理论基础在于：“在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人也因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时，担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形，属于请求权竞合。”但是，担保人承担担保责任并不能视作是对其他担保人的代位清偿，且如果担保人在承担担保责任后能够代位行使主债权人的全部担保权利，则无疑与担保人内部追偿权分担的精神相违背，因此笔者认为担保人的代位权只能针对主债务人本人，包括代位取得针对主债务人的取回权、损害赔偿请求权、债权人撤销权和债权人代位权等，而不能延伸至其他担保人。因此，承担了保证责任的保证人如果向第三人物上保证人追偿，无法享有与债权人同等的物上优先权。
四、 结语
由于我国立法和司法层面关于混合共同担保中担保人内部追偿权的规定并不统一，故在实践操作中建议在同一债务既有保证又有第三人提供物的担保的情形下，应尽可能事先对内部追偿权以及追偿的份额、顺序进行明确的约定，以免争议，《物权法》也明确承认约定担保人内部追偿权的效力。
另外，还需要注意，担保合同中对于当事人内部追偿权的约定应该明确，避免模糊、笼统的表述，否则可能适得其反。例如，在最高人民法院（2016）最高法民终40号案例中，债权人与第三人物上担保人所签署的《最高额抵押合同》中约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”该约定原意应是保障债权人对抵押权的行使不受任何其他担保的制约，而非约定债权人应优先向该抵押人主张实现担保物权，但最终法院判定该条款系《物权法》第176条所规定的“约定的实现担保物权的情形”，并据此认定因债权人未按照该约定行使担保物权，视为放弃担保物权，其他保证人因此免责。为避免对合同条款产生上述误读，建议债权人可以在保证合同中明确约定：保证人确认，债权人有权自主选择实现债权和担保权的方式和顺序，无论债权人是否放弃其他担保物权（无论是债务人还是第三人提供），保证人不因此减免担保责任。
来源：中国上海司法智库
作者：王羽中
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