李红建：仲裁司法审查的困境及其应对

摘　要

仲裁的司法审查制度赋予人民法院监督仲裁裁决的权利，但由于我国立法在仲裁司法审查上缺乏制度性的规定，仲裁司法审查在实践中出现了较多问题。为促进仲裁业的健康有序发展，人民法院应坚持监督和支持并重的理念，对仲裁裁决实行有限的程序审查。对仲裁协议效力、撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的审查，司法要尊重当事人依法合理行使权利，防止滥用自治性权利，要充分保障当事人行使陈述和辩论等权利，建立符合仲裁性质的司法审查机制，要确保一裁终局的实现，发挥仲裁独立、便利、迅捷、专业特点的优势。

关键词

仲裁　司法审查　仲裁程序　仲裁执行

仲裁程序作为除司法程序外定分止争的一种准司法手段，因其在自治性和效率上的优势，在国际经济、贸易和投资领域发挥着重要作用，成为现代商主体普遍青睐的纠纷解决方式。为了避免仲裁程序追求效率而忽视程序和结果公正性，需要进一步加强和完善仲裁司法审查制度。司法机关既担任仲裁裁决监督者的角色，还担任着仲裁裁决执行者的角色，司法对待仲裁的态度对仲裁能否发挥所具备的功能起着关键作用，往往也是国际机构评价一国营商环境的重要因素。当前，随着“一带一路”建设的大力推进和自由贸易试验区战略的深入实施，中国仲裁行业迎来了自己的“春天”。为增强对新环境的适应能力，人民法院不断推出创新措施，支持仲裁行业发展。通过公开一批支持仲裁的司法文件、司法解释和典型案例，为仲裁事业的快速发展营造了极为友好的法律氛围。但由于立法对于仲裁司法审查还存在制度上的空缺，实践中还存在许多亟需研究解决的问题。

（一）仲裁司法审查的实体问题

1.涉外仲裁协议在我国司法审查中的法律适用

成立并且有效的仲裁协议，是仲裁机构解决当事人间矛盾与纠纷的前置条件。在某一特定的商事争端之中，如果属于当事双方就某一贸易争端商定的仲裁范围，则可以认定具备妨诉抗辩之功能，即法院的管辖权将不能被行使，除非经过法院的认定后发现，仲裁协议的效力上存在欠缺。与其他境外的民事商事纠纷的规范适用一样，中国法院在对境外的仲裁协议进行效力判定时，并不直接当然适用我国的《仲裁法》。必须根据冲突规范的指令确定仲裁协议的准据法，然后对照相应的准据法来对仲裁协议的效力进行判断。但是，一般认为仲裁协议最终是仲裁双方的意思自治产物，可能属于某一特定类型的合同。因此，仲裁协议在一定程度上强烈凸显了仲裁双方的真实意愿，在真实意思的基础上共同选择的法律可以用来规范该协议的有效与否。根据实践中情形来看，仲裁双方很少会选择准用相应的法律来规范涉及境外的仲裁协议。相反，在大多数情况下，仲裁双方对准予适用的法律也存在着模糊的认知，很难精准确定准据法。在某些仲裁协议当中，仲裁双方虽然依据合同有指向相应的法律，但协议指向的法律多数集中在争端较多的实质性问题上。它对于仲裁双方协议适用的法律指向上比较模糊，法院的法律适用往往要在基本包括法院地法、仲裁地法律和机构所在地法律中确定。

国外仲裁机构在内地所作出的裁决，应当如何适用司法审查，也是目前突出的实际问题。伴随法律服务市场的开放和仲裁领域在国际舞台的竞争程度的加剧，外国或国外的仲裁机构在中国大陆设立办事处抑或者是分支机构。2011年，《深圳前海深港现代服务业合作区条例》第53条的规定，明确推动在国际商事仲裁领域内加入前海合作区的行动。这是规定国外仲裁机构能够进入我国的第一部立法。2015年，国务院作出指示：“对国际上知名的机构加入解决贸易争端表示欢迎”，开放外国仲裁机构进入国内更广区域。2015年年末，上海自贸区成立了首家涉及境外仲裁的机构，标志着引进涉外仲裁机构理念的实现。2016年上半年，上海新设了两家代表处，即国际商会仲裁院（ICC）与新加坡国际仲裁中心（SIAC）。目前在上海自贸区还设有大韩商事仲裁庭和国际体育仲裁庭，为我国引进外国仲裁机构打开了大门。那么，如果设立了外国仲裁机构，如何确定在中国大陆作出的仲裁裁决的国籍、裁决应当在哪里进行司法审查也是一个需要研究的问题。

2.仲裁当事人协议扩大司法审查范围的效力问题

司法审查工作的有限性存续于各国仲裁相关的立法当中，即对仲裁的裁决工作极少适用司法审查，落实仲裁裁决的一裁终裁性质，来达到对仲裁工作的程序效率提升的目的。然而，程序的公正性多来源自司法审查工作的限缩，如果仲裁的裁决工作存在实质性纰漏，并且运用司法审查无法进行补救，那么寻求公平的仲裁当事人有时是不能接受的。为了克服司法审查的局限性，一些仲裁当事人会在仲裁合同中进行明确约定，扩大司法审查的范围，授权司法可以审查法律没有授权的事项，即使得法院可以针对仲裁的裁决工作进行实质性问题的司法审查，从而消灭仲裁案中存在的实质性纰漏。然而，这项协议本身是否有效一直存在争论。在2008年，美国最高法院曾经做出过明确的判决，但仲裁双方仍有对于司法审查工作的范围进行扩展的空间。美国学者们与司法工作者在立场上的相左，多元的学术理论观点带给了我们对于仲裁工作不一样的启示，也为我国的仲裁法律和实践提供了借鉴。

美国《联邦仲裁法》（以下简称FAA）第10条曾列举仲裁双方可以让法院对仲裁工作的裁决进行撤销的几个理由，法院对仲裁工作的裁决进行修订规范在第11条中。根据这些规定，程序性事项的审查落在了美国法院的管辖范围，但非实质性问题，仲裁双方对扩大仲裁司法审查范围是否允许也未必规定在FAA当中。实践中，美国各地区的法院都有不同的做法，相左观点应运而生。（1）肯定观点。尊重当事人选择权。当事人间约定更宽泛的范围时，则应遵守双方的协议。若无协议，则适用FAA规则进行审查。（2）否定观点。法院应当严格按照法律规定授权的范围进行审查，主要出于以下原因：一是司法审查的扩大范围会损害仲裁程序的高效性，改变整个仲裁程序；二是不利于FAA的所规范的基本原则，即法院应避免干预仲裁；三是FAA中规定的司法审查理由具有强制性和排他性，双方不得就超出FAA规定的审查理由进行约定。四是当事人可以约定扩大司法审查的范围，意味着当事人可以设定管辖权。（3）美国最高法院的判决。多数意见认为“使司法机关与仲裁相互配合是FAA的制定目的，将仲裁协议视为其他协议一同视之。但是，排他性的司法审查工作是FAA所规定的，不能以当事人之间的协议来补充，司法审查的有限性，是确保仲裁程序迅速有效解决纠纷的重要途径。若任意对FAA所述审查范围进行扩大，就打开了审查法律申请和各方面仲裁客观认定的大门，这样一来，仲裁程序只不过是一个费时费力的司法程序。仲裁通过也毫无意义。”

美国判例法关于仲裁当事人是否有权扩大司法审查的争议，反映了学者们对当事人的意思自治与支持仲裁之间联系的多元面向。合同自由理论是指当事人有权部分放弃仲裁效率，通过协议扩大司法审查的范围，以达到更大的公平正义，并支持仲裁理论，践行仲裁制度的独立化与一裁终裁的价值。但是，契约自治与扶持仲裁成长贯穿于仲裁制度的方方面面，是仲裁制度肥沃的土壤。两者既是统一的，又可能相互冲突。一方面，对仲裁双方的意思自治的遵守可以使仲裁程序的利益最大化，并执行支持仲裁程序的指令。从理性相对人角度出发，其必然为了自己利益的最大实现；但侧面来看，两者之间矛盾也时常发生。如果相对人盲目追求自己利益的实现，就可能损害社会的普遍利益。故对于仲裁程序双方意思自治扩大审查范围的思考，凸显了两者的冲突关系，极大程度显示了仲裁在意思自治与支持仲裁行业发展成长之间的障碍。

3.仲裁裁决符合公共政策的司法审查

审查是否符合公共政策并不是无限制的审查。这一理念现已为世界各个地区法律行业所熟知。对于某些操作，审查程序中对于公共政策的范围加以限制，应当予以明确。法院在进行公共政策检查时必须限制两个区域，一个是外部区域，另一个是内部区域。

尽管现代法院已逐渐明确地将“约束性法规”“外交政策”和“纯粹的内地制度”在外部范围审查中除去，但是，现今的外部范围仍然较为广泛。首先，如在奥地利法院中，预审法官必须考虑到宪法、刑法、民法、诉讼法、法律原则和公序良俗，甚至在国际条约、国际宣言中是否包含着一种公共政策。尽管这一点很明显认为“并非所有强制性规定”都构成公共政策和良好道德。但对审查者而言，检索就是一项负担。其次，在某些国家，某些立法已被传递给公共政策，对公共政策的破坏囊括了对该立法的违反。这种统一的规定，将外部范围与公共政策相连接，一定程度上会扩大审查范围。此外，一些国家对外部发现的正式引用要求也可被借鉴。正如美国法院强调的那样，公共政策必须以“明确而具体的法律和判例”来突出，不能仅仅从常理中衍生出来。在内部范围方面，澳大利亚和日本法院先后审查了TCL空调公司和卡斯特电子公司、日本X公司和美国国际保险公司等一批公共政策案件，一般来说，实质性内容不被审查。例外情况是仲裁庭的处理程序极为过度，例如根本没有法律的适用，或者“凌空断案”。在魏格尔公司和中国机床公司一案中，都林法院认为，仅对判决的可执行部分进行了审查，并未导致对实质问题进行审查。土耳其法院观点为仲裁费用得以执行的份额划分不被囊括在公共政策区域。我国仲裁司法审查过程中如何适用公共政策目前尚属于难题。

（二）仲裁司法审查的程序问题

1.仲裁裁决撤销程序的局限性

（1）法律法规比较零散，没有系统完整的体例。仲裁相关规定在我国散见于各部门法和最高人民法院各种司法解释，在找不到法律依据的情形下，最高人民法院始终以批复、复函等司法解释进行指导。

（2）审查模式与国际惯例不同。仲裁审查在我国采用的是“双轨制+综合审查”，即对程序和实体分别进行审查，“程序和内容双重监督”下涉外仲裁程序只接受程序审查。虽然立法规定了单轨制+程序审查制度，但追求实体正义的传统审查思维仍有潜在的影响。该种审查体例不同于“单轨制+程序审”的国际惯例。

（3）程序救济措施缺位。在仲裁审查工作的救济程序上，对比各国立法，大部分都建立了仲裁程序审查工作的救济程序。例如，德国1998年《民事诉讼法典》第1065条第1款规定，如果一方当事人对法院撤销仲裁裁决的决定不满，允许提出抗告；在美国，2000年《统一仲裁法》第28条规定，当事人有权对仲裁庭的仲裁决定提出上诉。在我国，法律明确禁止当事人对仲裁程序司法审查的决定提起上诉或者请求再审，检察机关同时也不能对其提起抗诉。

2.仲裁不予执行程序

不予执行仲裁裁决是针对已被当事人申请作为执行依据的仲裁裁决而规定的一种消极救济。即胜诉一方要求执行仲裁的，法律赋予败诉方的一种救济权利。审查符合条件的，仲裁裁决无效。仲裁请求不予执行的范围包括国内仲裁请求和国外仲裁请求。仲裁裁决不予执行分为两种情况：第一，决定受理后驳回执行申请。在这一点上，审查的内容是对给付内容的形式评估。法院驳回执行申请的理由是，原则上认为裁决自始至终不可执行。第二，被执行人在执行过程中提出请求。这里审查的是不予执行或者撤销仲裁裁决的有关要件。法院决定不执行或者撤销仲裁裁决，除去原仲裁裁决的执行力。然而，我国加入《纽约公约》第5条将“不予执行”表述为“拒绝承认和执行”。其初衷是，一个国家或者地区的司法机关不能根据一个国家或者地区的管辖因素，对异地仲裁进行撤销，而利用间接方式去否定本国裁决效力。各国地区，特别是那些仲裁程序先进的国家，只采用“撤销制度”监督国内仲裁，如美国《统一仲裁法》（2000年）第23条；英国《1996仲裁法》第67条、第68条、第69条，1998年德国《民事诉讼法》第1059条，1998年《比利时司法法典》第1704条、第1705条、第1706条和第1707条，瑞典《1999年仲裁法》第34条、第35条，我国台湾地区“仲裁法”第40条、41条、42条、43条，我国香港地区《2000年仲裁（修订）条例》第23条，意大利《民事诉讼法典》第828条、829条、830条，荷兰《仲裁法》（即《民诉法》第四编）第1064条、1065条等。人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，仅对仲裁裁决的可执行性提出异议，仲裁裁决的其他效力仍然可以得以维持。事实上，仲裁效力得以维系。我国现行的不予执行仲裁程序司法审查制度存在以下主要缺陷：

（1）立法对被执行人提出不予执行申请及法院的审查期限均未规定

首先，被执行人可以随时提交申请，因为法律未明确被执行人提交不予执行的期限。只要被执行人申请，法院将立即受理和审查。法律的模糊性在一定程度上被当事人不当利用，再加以法律漏洞存在，以达到拖延支付的目的。在多数法院受理的不执行仲裁裁决程序中，有的被执行人只有在无路可退时，才申请不予执行，变相阻挠执行，严重影响了仲裁程序的效率。其次，仲裁的审查制度未规定审查期限。一些案件被拖延审查期限，严重影响了仲裁双方的权益，仲裁程序的高效化不复存在。

（2）仲裁裁决不予执行司法审查制度缺乏成本、次数制约

目前法律对被执行人提出的不执行异议没有任何成本限制，在审查此类案件不收取任何费用，低成本可能代表权利的泛滥化。同时，法律对于不予执行仲裁裁决提起的次数并未限制，当事人可以以不同事由多次提起不予执行的申请。既加重了执法部门的负担，造成有限司法资源的损耗。更重要的是，损害了仲裁和司法的权威性。

（3）仲裁裁决不予执行司法审查制度的审查流程过简

我国对不予执行仲裁请求的司法审查制度基本上只规定了由合议庭负责审查。但是在实践中，是由执行机构合议庭还是由审判庭合议庭处理，各地法院各不相同。审查部门不统一，往往会造成裁决尺度的不统一。同时，审查程序没有规定是采用开庭形式还是听证形式，能否公开开庭等等，造成当事人的合法诉讼权利无法得到平等保护。一旦仲裁裁决错误的不被执行，就会影响仲裁过程的公平和效率，人们对仲裁的信任度也会随着时间的推移而降低。

（4）不予执行裁定缺乏有效救济途径

“不予执行”意味着仲裁裁决处于尴尬境地，即“法律上合法有效但事实上无效”，有效的仲裁裁决失去存在的意义。《民事诉讼法》司法解释规定，当事人对仲裁裁决不予执行有两种救济方式：形成新仲裁合同与再次进行诉讼，没有其他途径。有的当事人承受不了诉讼的痛苦，耗费了大量的人力、财力、物力等资源。当不予执行裁定存在错误的时候，当事人又该如何进行救济，法律并无明确规定。换言之，人民法院对仲裁程序的司法监督不受任何限制。法院裁定需要被双方绝对遵从，出现了不正确的裁定，也只能另行起诉。在这方面，一些学者认为，国内关于不予执行仲裁的补救办法或对其审查方式是存在缺漏的。但是，当事人也可以依照上述规定，再次申请重新仲裁或者诉讼，之前花费的精力将白白耗费，重复起诉代表重新经历一审、二审，然后整个执行过程的轮回。现行规则无疑会加重当事人的诉讼负担，耗费大量的精力，造成公平和拖延的问题。拖延的司法是不公平的，久而久之，仲裁被排除在选择之外。仲裁中不予执行审查机制的缺漏亟待填补。

（一）我国司法审查中涉外仲裁协议的法律适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”这体现了立法对仲裁的肯定与辅助，并可以得出以下三个结论：其一，在《法律适用法》下，仲裁协议可以选择某一国的法律，当事人必须对该法律适用于仲裁条款做出明确的意思表示；其二，对于涉外仲裁协议，在《法律适用法》下寻找所适用的法律时，若协议对此没有选择，且根据仲裁机构地和仲裁地的法律，仲裁协议总是处于有效或无效的不同状态，应当选择认为协议有效的法律，切合支持仲裁的立场；其三，仲裁协议下，既没有约定仲裁机构和仲裁地，也不存在选择适用法律的情况时，有必要根据《法律适用法司法解释一》第14条的规定，适用审理法院所在的地区也即中国的法律，按其规定认定仲裁协议的效力。但是，应当消除法院所在地区法律的无限制的扩张和任意的适用，若有关于选择任何机构或任何临时仲裁规则的约定，并且凭此可以明确仲裁机构或者仲裁地的，应当依据《法律适用法》第18条，视为约定了仲裁机构或者仲裁地。

对于涉外的仲裁协议和外国的仲裁裁决，适用的冲突规范并不是同一条，所指向的法律也有差异。《法律适用法司法解释一》第1条的规定是指涉外仲裁协议存在的各种可能的情形，此类协议应当借助《法律适用法》第18条判断效力。但是，外国仲裁裁决的认可和执行与上述情形存在不同，其应当依照《纽约公约》第5条第1款a项，审查是否存在当事人选择的法律。

（二）对境外仲裁机构在中国内地所做裁决的司法审查

依据裁决地区的不同，可将仲裁裁决分为国内地区的裁决、涉及外国的裁决、外国地区的裁决、港澳台地区的裁决等，审查这些裁决的条件也不相同。我国加入《纽约公约》的同时，声明了“互惠保留”，表明公约并不是一概适用，要求裁决必须在缔约方的领土内做出，“非内国裁决”不被承认。但是，境外机构在我国内地所做出的裁决不属于该类别，应受到《民事诉讼法》以及《仲裁法》约束。就该类裁决的司法审查管辖问题而言，《民事诉讼法》规定由仲裁机构所在地的法院管辖，这一模式并不科学。原因在于，此类仲裁只有仲裁地在我国境内，其仲裁机构地却在境外。因此，结合自贸区法治创新的契机，在《民事诉讼法》和《仲裁法》的轨制上，将管辖主体确定为仲裁地的法院。在审查境外机构在我国内地作出的裁决时，《民事诉讼法》第274条规定可以作为司法审查的依据。仲裁协议涉及港澳台因素时，尤其是内地的仲裁机构所作出的裁决，若起诉要求该裁决得到执行或被撤销，应参照适用最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》予以处理。

（三）仲裁当事人协议扩大司法审查范围的效力问题应对

在美国司法实践中，折射出是否认可当事人协议扩大法院的审查范围的问题。有学者认为，仲裁程序是受监督的，可以例外性的允许当事人协议扩大司法审查。但是，也有人认为法院的审查范围，不能由当事人协议扩大。结合国际层面的仲裁发展方向和现行的仲裁法规，为进一步优化司法资源，作以下分析：

1.从国际仲裁制度的发展趋势来看

国际上，协议扩大法院审查权的肯定式立法为：在法院审查裁决时，原则上，实体问题不审查。但是，也有立法规定，在当事人约定的情形下，可以针对实体问题有异议，比如秘鲁仲裁法。但是，类似的立法例较少，不论是仲裁立法或司法实践，主流趋势为不允许当事人自主约定扩大司法审查的范围。如法国在1981年法令规定，国际裁决若在法国作出，法院要么确认要么撤销，除非该裁决符合《法国新民事诉讼法典》第1502条的规定。而对于当事人协议扩大法院的审查范围问题，法律未规定。司法实践中，法国法院认为，撤销裁决的情形是固定的，具有闭环性，既不能扩大，也不能缩小。如巴黎上诉法院的Societe Binate Maghrebv.SocScreg Routes案、法国最高法院的SocieteBuzichelli Holding v．Hennion et autres案，明确主张在仲裁合同中，国际裁决的救济由立法确定，当事人无权超越立法进行创设。

1996年《英国仲裁法》附录1中规定，第68条规定具有强制性，可向法院异议的严重不规范行为仅限于涉及仲裁程序的事项，而第69条第1款却规定，若系法律问题，其上诉与否则允许当事人自主约定。也就是说，在英国仲裁协议中，对于法律问题，当事人可以根据意愿放弃上诉，但是，裁决的审查范围是确定的，不允许约定扩大或缩小。此外，根据《德国民事诉讼法典》第1059条第2款、《韩国仲裁法》第36条第2款的规定，撤销仲裁裁决限于立法明确规定的情形，法院的审查范围与当事人协议无关。在美国，最高法院明确主张，扩大法院审查范围的协议不被认可。依据《纽约公约》，其中第5条规定，对于外国的仲裁裁决，只有程序性事项才能导致其不被承认、不被执行。再次表明，在对裁决审查的过程中，原则上法院不得触及实体内容。因此，即使存在当事人协议，实体错误也不能成为法院不承认、不执行裁决的理由。若法院凭借当事人协议扩大了审查的范围，合同的自由程度提升，却背离了《纽约公约》内置的支持仲裁的理念，削弱了国际仲裁的效力，导致裁决失去其稳定性。

2.从合理配置我国司法资源的角度

法院对裁决的审查将会占据司法资源。法院对于仲裁裁决的审查程度关涉到司法资源的配置，这就要求从社会效益的高度，判断司法资源的有效利用方式。尽管在法院的审查中，应当考虑当事人利益，但司法资源关乎社会整体，并不能完全任由当事人的意愿，基于此，应由立法者决定司法资源的分配。因此，法院对裁决的审查范围由立法决定，扩张审查范围的协议无足轻重。近年来，案件急剧涌入人民法院，法院承担较重的审判负担，部分民事纠纷的拖延难以避免。而仲裁解决纠纷时极具效率，迎合了当事人的要求，提高了社会效益，为法院减负，值得肯定。然而，仲裁的优势离不开司法资源的辅助，也就是说，不仅要支持仲裁，也要加强司法对仲裁的监督。然而，支持与监督难免冲突，要求法院审查裁决时保持一定的限度是重要的解决方案，将法院的审查限制在程序性事项上，原则上排除实体事项，并规定审查范围具有强制性，不得通过协议变更。若可以以协议变更，难免存在要求审查实体事项的情况，无异于允许了裁决的上诉，不仅增加了法院负担，也冲击了裁决的效力，仲裁体系将依附于诉讼，裁决不再终局，在根本上阻滞了仲裁。

3.从保障我国仲裁“一裁终局”效力角度

《仲裁法》第 9 条明确规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理”。可以得出，仲裁在程序上自身具有完整性，在结果上一裁终局，体现了支持仲裁的理念。然而，仲裁有其不足，聚焦于对裁决终局性的危害上。例如，法院过度的监督，尤其在败诉之后，当事人可通过间接方式，利用撤销裁决、重新仲裁、不执行裁决、一事两诉等制度，要求法院审查裁决，破坏其终局性。在实践中，就有裁决书经历了被撤销、重新仲裁、不予执行，甚至再次被撤销的经历，而且这并不是个案，效力极其不稳定，从根本上冲击了仲裁的高效、快捷、经济的优势。基于此，目前司法实践中“一裁终局”制度极易受到影响。此时，若立法放宽，允许当事人协议扩大法院的审查范围，那么即使是有限度的审查，当事人的事先约定也将挑战仲裁裁决的效力。可以预见，败诉方当事人总会通过各种途径要求对裁决进行司法审查，无论裁决在实体上是否存在问题，这必然破坏仲裁的效率，同时增强仲裁裁决终局效力贯彻的困难，不利于仲裁优越性的实现。因此，应当规定法院对裁决的审查事由是法定的，并且审查是有限度的，杜绝当事人协议，维护“一裁终局”。

4.从我国目前对仲裁裁决进行司法审查的现状角度分析

依据《仲裁法》规定，法院对裁决的审查采取双轨制模式，就国内仲裁裁决而言，既审查仲裁程序，也审查其实体内容，而对于涉外仲裁裁决，则针对于程序问题，而不审查实体问题。然而，在司法审查上，平等对待内国仲裁裁决和外国仲裁裁决是世界仲裁立法的普遍趋势。由此看来，较之世界仲裁立法趋势而言，我国仲裁法的规定使得司法审查过多干预了国内的仲裁裁决。因此，缩小法院的审查范围是首要问题，并非扩大司法审查范围。至于涉外仲裁裁决，应当延续有限度的法院审查，不允许当事人协议扩大。，在当前国际环境下，当事人选择仲裁的目的在于避免到对方所在地法院诉讼，避免当事国法院的偏袒和不公平对待，若允许当事人协议扩大法院的审查范围，实体争议将再次接受法院的审查。这不符合当事人选择仲裁的目的，加重了一国法院的负担，毕竟对仲裁裁决实体问题的审查有可能适用外国法律，而法院对此并不熟悉。

综上所述，承认协议可以扩大法院的审查范围，尽管扩大了当事人意思自治的范畴，但却危及到仲裁的根本，损害了裁决的稳定性。而且，就国际仲裁制度的立法趋势而言，加上我国的仲裁现状，《仲裁法》修改时应坚持法院对仲裁裁决审查的法定性。

（四）仲裁裁决公共政策的司法审查问题应对

1.仲裁裁决公共政策的审查范围

应当对公共政策审查的外部范围加以限制，即对于程序或裁决外的公共政策的获取方式应当限制。外部范围的缩小也就是前文所描述的公共政策审查范围的缩小。从外部大环境中获得公共政策一旦得到限制，便可大幅减轻审查的负担，避免公共政策的渗入。应当对公共政策审查的内部范围予以限制，即对于程序或裁决自身映射出的问题，不认为违反公共政策。这也可以通过另一种形式实现，即对裁决书的范围进行限制，因其推理往往会涵盖实体内容。

2.仲裁裁决公共政策的审查标准

基于公共政策的审查，应保持适度。当确定审查范围后，审查的标准成为关键，也即审查的“度”。学界普遍认为，具体审查应在理念上贯彻相对宽松的标准，而该宽松是相对于对诉讼的审查而言的。

首先，公共政策的审查标准较低，尤其是相对于诉讼。诉讼程序相对清晰，处理依据明确，例如司法规则的含义明白、理念统一，有利于事实认定、法律适用等。如在我国法院，证据采信方面存在“排除合理怀疑”“优势采信”等规则。但仲裁并不相同，是以当事人之间的约定为基础，具有去中心化、弹性特点，在其裁决过程中，往往并不存在硬性标准的绝对适用。若仲裁庭依据诚实信用原则，合理确认事实，公正选用法律，外部主体便不得提出其它要求，更不能以司法的标准来衡量仲裁。其次，公共政策的审查标准，要低于对纯粹的内国裁决的审查。只有在涉及外国因素时，才可能审查公共政策，此时，应当考量仲裁自身价值、国际社会利益协调等因素。再次，公共政策的审查也要保障仲裁核心目的的实现。通过多边主义和个案式的审查方法，在执行裁决的过程中，坚持公共政策审查的宽松标准。即使裁决与国内法规等不一致时，在进行公共政策审查时，也应当推定只存在普通性的非法因素，并未违背公共政策。

基于此，有学者认为，对于公共政策的审查可以总结六标准。一是显著性标准，在程度上，裁决对基本价值的摧毁具有显著性。如在埃及，超5%的逾期利率不被允许，但若裁决书确定为6%，其应被承认、执行，因其违反程度不明显。二是普遍性标准，裁决损害整个社会的利益、法感情，而非局限于个体、部分。在永宁公司一案中，在外国仲裁机构的裁决中，将当事人寻求诉讼的正当性归为不法，损害了我国的司法主权，这损害的便是国家利益。三是根本性标准，裁决在根本上违反了最基本的正义，而不是一般性的违法。在吉拉特公司与阿玛达公司一案中，澳大利亚法院认为，虽然依据当地政策，不得对尚未发生的损害裁定赔偿。但从合同整体的履行进度来看，裁决涉及的未来赔偿没有违反公平正义，不具根本性，最后通过变通处理方式，排除了公共政策被违反的可能。四是客观性标准。不能仅因裁决书表面上的陈述就认为其背离公共政策。在魏格尔公司一案中，意大利法院认为，应当只审查裁决书的可执行部分，并聚焦于执行效果是否冲击了意大利的法律体系。五是联系性标准，倡导考量案件与法院地国的具体联系。在某些情况下，裁决对法院地所在的国家而言，不存在实质性的关联，或者仅存在极其微小的关联时，应加强多边主义的审查方法，从而调节公共政策渗入的尺度。六是最后性标准，优先适用其他理由不承认、不执行裁决，将公共政策作为兜底，从而减少公共政策的适用。

（一）仲裁撤销程序

1.在撤销仲裁裁决的审理程序中辩论原则依然有效

在当事人主导或当事人主义的诉讼模式下，辩论原则是基本原则。形成对比的是职权干预的诉讼模式。在撤销裁决的诉讼中，双方利益对立，并且双方之间的权利义务关系并未改变，因此，基于处分原则，当事人得以自由处分其权利义务，辩论原则在撤销程序中也应当得到贯彻。具体体现是为，其一，撤销事由应由当事人主动申请，除非涉及社会公共利益等事项之外。其二，撤销事由的存在应由当事人证明，但若关涉到社会公共利益时，法院可凭借职权自主查证，不必非要当事人主动证明。这也解释了在《仲裁法》下违反社会公共利益的撤销事由被单独规定的原因。对于当下的民事诉讼，职权主义的偏向性相对明显，但当事人主义是立法大趋势所向，因此，建构仲裁裁决撤销程序时有必要予以顺应，弱化职权主义因素，保持与诉讼原则的一致。

当然，在诉讼程序中，适用辩论原则并非绝对性的排除职权主义，相应的，在审理撤销裁决案件的过程中，当事人的主张并不能绝对性的限制法院，法院可以依据职权处理某些事项，例如，对裁决的事项是否在仲裁协议范围、仲裁委员会是否有权仲裁以及是否侵害社会整体性的利益等查证。再比如管辖、撤销裁决等的程序性事项，即使当事人没有主张，法院仍然可以依职权主动查证。

2.开庭审理、双方当事人当庭陈述及辩论、法庭证据调查依然可行

开庭审理是典型的诉讼程序之一。在程序权利的保障方面主要体现为，当事人主张的陈述、证据的调查、证人询问等都在庭审中进行。依据仲裁法司法解释，只规定了法院对当事人的询问，与一般诉讼的庭审相比，撤销裁决的审查程序对程序权利的保障极其薄弱。但从当下撤销裁决的诉讼来看，程序权利的保障则处于忽视状态，许多法院只进行单方谈话甚至于完全书面审理。

撤销事由的存在与否是撤销裁决审理的关键，而非实体争议，但只有当事人最为了解事件的真实全貌。在审理时，法院应当建立在听取双方当事人的主张和陈述的基础上，判断撤销申请能否成立，若是仅询问或听取一方的陈述，势必过于片面性。例如，不存在仲裁协议、裁决的事项在仲裁协议范围之外、证据伪造、隐瞒证据并导致裁决的不公正等撤销事由，这些事实的认定与当事人直接相关。以证据是伪造为例，申请人以裁决依据的证据是伪造的，要求法院撤销该裁决。此时，该裁决的撤销与否与另一方主体存在直接的利害关系，而该证据系由当事人所提供，必然会主张证据具有真实性，并会提出相应的证据予以佐证。在此过程中，通过双方提供的证据，法院便得以查明所主张的撤销事由是否成立，并作出公正的判决。显然，相比较而言，注重在庭审上进行当事人陈述，法官在庭审上直接进行证据调查，更具合理性。

当然，基于效率性考量，尤其是撤销仲裁裁决的审理程序并不涉及原争议的事实，因此，将开庭、法庭调查设置为必经程序并没有必要。这一点也符合了非讼程序的效率需要。受理之后，合议庭可以根据具体情形，尤其是考虑撤销事由是否繁杂、财产标的额等因素，决定是否进行开庭、法庭调查等程序。对于撤销事由相对简单的，可以不予开庭，采取直接询问有关主体的方式。但是，具体考量因素以及裁量尺度应当通过判例逐步明确化，并形成固定的法则或标准。

除效率外，在审理撤销裁决的过程中，可以借鉴非讼程序的其它特征。在非诉程序中，采取非公开原则。相应的，非公开审理原则也应当适用在撤销裁决审理过程中。原因在于，在审理程序上，仲裁与撤销裁决案件之间存在关联，后者的审理对象是撤销裁决的请求，而撤销的客体是前者的结果，也即裁决，都集中在裁决上。因此，在审理程序方面，撤销案件应与仲裁案件在审理中的某些方面保持一致，例如不公开性。相应地，公开审理的配套措施也就不会适用，如公告开庭时间，媒体可以报道以及社会上的人士可以旁听等，以保障当事人基于保密性而提起仲裁初衷的实现。

在国外立法例中，许多国家撤销裁决与判决所适用的程序并不相同，前者适用决定程序，类似于裁定，并且在该类程序中，程序性权利的保障水平较高。如《德国民事诉讼法》第1063条规定：“撤销仲裁裁决的案件，应当进行言词（口头）辩论。”而在日本，审理程序用的是“审寻程序”，而不是“口头辩论程序”。在审寻程序下，并无必要要求双方到庭进行开庭审理、庭审证据调查等，而口头辩论是判决程序的必备。在口头辩论程序下，必然遵循“公开原则”。但审寻程序却并非必然如此，当庭询问、辩论等属于可选项但不是必选项。相对来说，撤销程序更注重“效率比”，该设计也是考虑到了这一特点，其优点在于实现了效率和程序正义的双赢，保障了当事人的程序权利的行使，减少对裁判审理的不满，属于我国立法中可以借鉴的规范。

（二）仲裁不予执行程序

总体上，对不予执行仲裁裁决申请的程序以及法院的审查程序而言，民事诉讼法和仲裁法都有规制，即以合议庭形式加以审查，对于符合条件的，便作出不予执行裁定，但是，该规制仅限于此，没有更为具体的规范。首先，审查部门并不明晰。实践中，鉴于法律规定的不明确，合议庭可能由执行人员组成并审查，也有的认为审执应当分离，应由审判部门审查。其次，合议庭的组成和审理并不明确。主要表现为人民陪审员是否可以参加合议庭，审理程序也不同，在诉讼和非诉、普通程序和简易程序之间尚不明确。再次，审查方式也不明确。究竟是否应当开庭审理，当事人是否有权陈述意见等均未规定。最后，法院审查的依据也不明确。不同裁决所依赖的标准究竟如何，如何确定证据，仲裁庭意见的效力等都没有规定。这样，法院的审查必然存在任意性，公正性和权威性遭到质疑。另外，有学者还提出，撤销裁决和不执行裁决的同时存在，可能导致：在仲裁裁决作出后，在6个月内，当事人可以起诉要求撤销裁决，在2个月的审结期限后，若其不服驳回裁定，依然可以在申请执行程序中再次提出不予执行申请，从而拖延义务的履行。没有监督的仲裁裁决存在一系列问题，但过度的监督也会百弊丛生，损毁一裁终局的效益，阻碍了仲裁本身的优势。若实质审查不予执行裁决的申请，也即对裁决的程序和实体都审查，此时，法院对裁决的审查便属于全面性、整体性的审查，违背一裁终局理念。施米托夫说过，对于仲裁，优势在于不存在对司法进行纠错的程序，有利于快速解决争议，而对当事人而言，这一终局性所带来的利益远远大于纠错。若允许法院对仲裁进行实体审查，无法避免“一裁一审”的结局，在程序和裁决上，仲裁都将服从于司法，背离了仲裁的自愿和终局性特征。当事人选择仲裁解决争议时，可以自主决定仲裁员并快速得到终局性的裁决，若仲裁程序符合自然正义，当事人一般都能予以接受最终的仲裁裁决。当事人对裁决终局性的期待，法律应予以保护，避免法院再度审查裁决。同时，若法院对裁决加以实体审查，诉讼将不可避免，湮灭了仲裁的优势。就世界主要国家的仲裁立法而言，在司法上对仲裁裁决加以程序审查而不涉及实体问题是主流趋势，我国立法也应作出更加清晰和明确的规定。

（一）仲裁裁决的前置性审查

仲裁裁决作为执行依据具有一定的特殊性。依据《民诉法解释》第114条，仲裁裁决不属于公文书，与作为执行依据的其他公文书的性质并不相同。在德国、日本等大陆法系国家和我国台湾地区普遍认为，由于仲裁裁决本身是受限的执行依据，因此需要通过前置性审查来将仲裁裁决转换为完全的执行依据。仲裁裁决与其他文书作为执行依据时，最大的、同时也是唯一的不同之处就在于这一前置性审查程序。仲裁裁决的限制体现在仲裁裁决本身无法成为执行依据，只有当仲裁裁决通过法院前置审查程序，在法院作出执行裁定书之后，仲裁裁决才成为执行依据。执行裁定书的作用是确认或宣告仲裁裁决具有执行力，在通过司法审查之后，裁定将仲裁裁决转化为具有准公文书性质的执行依据。

前置性审查的内容既包括其他执行依据审查的一般性内容，即审查是否存在给付内容以及给付内容的合法性、明确性和可能性，又涵盖其他执行依据审查中所不具备的特有内容。经过法院审查并作出执行裁定后，仲裁裁决才能够进入执行程序。这种审查事由也与撤销或不予执行仲裁裁决的事由相当。这意味着，仲裁裁决在进入执行程序之前需要经过撤销或不予执行仲裁裁决的事由的审查。只有排除这些事由，仲裁裁决才能进入执行程序。

与执行外国仲裁裁决的程序设置不同，我国在内国仲裁裁决的执行程序中并未设置就特有内容的前置性审查。在现行立法下，仲裁裁决的审查是平行或后置的。只有被执行人在执行程序中提出不予执行抗辩时，法院才会开始审查仲裁裁决。这种设置模式的优势在于同等对待仲裁裁决与其他作为执行依据的生效法律文书的审查。但是，这种做法也存在一定弊端，即造成正在进行的执行程序因撤裁或不予执行申请，而导致程序的中断，执行程序久拖不决，严重损害执行效率这一执行最高价值，同时可能诱发大量执行回转的发生。在大陆法系国家，由于相关审查的前置，执行程序所追求的效率及时原则和不间断原则，最大限度地得以贯彻实现，并且可以杜绝仲裁裁决执行回转现象的发生。在进入执行程序前，大陆法系国家法院已经完成所有对仲裁裁决的审查并作出执行裁定，一旦进入执行程序，执行裁定没有再次受到审查的机会，也就不可能发生执行回转的现象。对执行依据的一般性审查是必要的。一般性审查包括是否具有给付内容（《执行规定》第18条、《民诉法解释》第463条）；给付内容是否可能（自始不能、事后不能，客观不能和主观不能）；给付内容是否合法；给付内容是否具体。其中给付的自始不能表明仲裁裁决本身的错误。

审查前置在比较法上是一种通例。除执行依据固有要素的一般性审查外，还要进行特别审查。其中，一般审查的内容是法院判决、裁定、调解书、支付令、公证债权文书等所有执行依据都存在的，涉及有无给付内容、给付是否合法、给付是否明确具体等，仲裁裁决书也不例外。

我国法院执行立案阶段提供的仲裁裁决、双方之间的仲裁协议，是关于申请执行需要提供的材料之规定，不同于这里所说的一般审查内容，更非仲裁裁决执行的审查前置内容。审查前置，意味着仲裁裁决要成为执行依据，须先经法院审查是否存在不予执行或撤销仲裁裁决的事由。这是强制执行法上所有执行依据中，仲裁裁决所独具的、特有的审查内容。其他执行依据，包括公证债权文书，都无需经此审查程序。审查程序的设置上，除公共利益和争议的可仲裁性可以由法院主动审查外，其他事由的审查，一般采用双方当事人对立质辩式，给双方基本的程序保障，必要时经言词辩论。经前置性审查后，法院作出执行裁定，认可仲裁裁决执行力，仲裁裁决作为执行依据，即可进入执行程序。法院由此能够一气呵成地采取执行措施，执行的不间断性得到保障，也不存在执行回转的必要和可能。

在我国目前的实践中，一旦被执行人对仲裁裁决申请不予执行、或者申请撤销裁决，执行程序随之中断很长时间，造成执行程序的拖沓，不利于胜诉债权人实现权利。而且，由于撤裁和不予执行事由前置审查，就阻断了执行过程中再次申请撤裁或不予执行的可能性，当然就不存在重复审查问题。因此，就有观点指出从合理配置执行资源、平衡各方利益角度而言，审查的前置可能更为妥当。审查前置与后置，只是审查程序由目前的后置前移的问题，没有增加任何内容，有助于解决执行难。但是，也有很多学者对此提出质疑，现有救济程序足以保障当事人的合法权益，在当事人并未提出异议的情况下，法院是否有必要自行进行审查？既有规范和前置审查范围之间关系是什么？超范围前置审查的规范依据在现行法中的何处？如果前置审查与后置审查的内容一致，那么是否有将审查前置的必要？ADR是诉外解决纠纷的重要途径。当事人选择仲裁就要承担一定风险，为了进一步促进仲裁的公正性，是否有必要在当事人没有自主提起的情况下，法院就对仲裁裁决进行前置性的、更广泛的审查？这是否有损害仲裁裁决一裁终局的可能性？这种范围更广的审查本身是否具有可行性，是否会加重执行法官的负担？特别是在目前实践中，提起不予执行仲裁裁决的申请所占比例较少，没有必要对所有申请执行的仲裁裁决进行审查。任何制度都是基于利弊权衡而最终设置的。法院不应在执行程序中轻易地损害仲裁，妨碍其作为一种纠纷解决机制的独立性，法院的过度介入容易导致ADR逻辑链条的断裂。申请撤销或不予执行仲裁裁决受到一定时间期限的约束，执行回转可能并不是一个在实践中会出现的普遍性问题。因此，在制度选择上应该从节约司法资源角度，法院不应主动审查，待当事人申请进行后置审查。

（二）虚假仲裁的识别及审查防范机制

司法的公开性使得虚假诉讼昭然若揭。为打击虚假民事诉讼，我国先后出台2012年《民事诉讼法》（第13条第1款、第56条第3款、第112条、第113条和第227条）、2013年《关于防范和查处虚假诉讼的规定》、2015年《民诉法解释》（第92条、第146条、第190条、第289条、第292-303条以及479条）、2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（第19条）、2015年《刑法修正案（九）》（关于《刑法》第307条）以及2016年《关于防范和打击虚假诉讼的指导意见》，从法律、规范性文件、司法解释等多个方面对虚假诉讼布下天罗地网。在司法实务部门大力打击虚假诉讼的背景下，虚假仲裁问题会更加严重。并且，仲裁本身的保密性、当事人的自治性、仲裁程序针对案外人具有的相对封闭性、仲裁庭组成的中立性、对仲裁证据判断较法院审判机更大的裁量权、仲裁结果的一裁终局性等因素共同决定着虚假仲裁的表征不明显，加大了识别虚假仲裁的难度。在虚假仲裁现象愈演愈烈的情形下，如何识别虚假仲裁、如何对虚假仲裁进行审查，对保护仲裁案外人的合法权益尤为重要。因此有学者提出虽然虚假仲裁相较于虚假诉讼而言仍属于个别现象，但是仍然应当对虚假仲裁运用法律的规制手段加以调整。

虚假仲裁与虚假诉讼具有相似的法律构成要件，即：主观上恶意串通或单方恶意申请仲裁、行为上虚构捏造事实和结果上损害他人合法权益。此外，在主体方面，虚假仲裁的当事人通常为夫妻等人身亲近关系、关联企业、母子公司、控股股东与公司、公司实际控制人与公司或存在代理权的当事人。当事人通过一手托两家提起虚假仲裁（对应单方恶意虚假诉讼）抑或提起手拉手式的传统虚假仲裁（对应双方串通虚假诉讼）的方式来达到侵害他人合法权益的目的。

在仲裁请求方面，涉及法院查封物以及以物抵债的案件存在虚假仲裁的风险。其一，在实践中，仲裁庭很少会对标的物是否已被查封进行查明。以江苏马会案为例，该案基本案情为，2010年8月24日，江苏省高级人民法院接到反映，姜玉蓝从马会置业公司所购买的房产被江苏扬州市法院预查封，之后，马会置业公司与姜玉蓝经由南京仲裁委员会的仲裁而对商品房预售合同进行了解除，但是，扬州市法院不同意对该房屋的预查封进行解除，故此，请求法院进行司法监督，进而使扬州市法院对该房屋的预查封进行解除。江苏省高级人民法院对该案进行了司法监督。江苏省高院依据《民诉法解释》第479条，仲裁裁决书不能产生对抗法院对该房产执行的效力，也没有支持解封房产的请求。虽然实际上江苏省高院已对仲裁双方当事人姜玉蓝与马会置业公司相互串通虚假仲裁形成高度盖然性的心证，但法院在执行程序中无法做出对虚假仲裁的判断。且《民诉法解释》第479条仅是对当事人虚假仲裁的一种预先规制，没有回答当事人提起执行异议之诉时，当事人是否可以依据仲裁裁决来排除法院解封。因此，仲裁庭在作出仲裁裁决之前应当对双方当事人争议的标的物是否存在法院查封情形进行查明。虽然当事人之间存在合同权利，但合同权利作为一种民事权利不得滥用，尤其是不能借用合同权利的行使来达到规避法律的目的。其二，在仲裁请求涉及以物抵债时，仲裁庭作出的仲裁裁决或仲裁调解书并不能产生物权变动的效力。依据相关法律规定，能够具有物权变动效力的司法文书限定为：对分割共有物所作的裁决书和调解书；改变原物权关系的裁决书和调解书；法院执行部门于执行过程中所作的以物抵债裁定书。因此，以物抵债的裁决书或调解书不能成为规避执行的工具。仲裁当事人请求以物抵债时，仲裁庭需注意是否会损害第三人合法权益、国家利益和社会公共利益、是否存在规避法律强制性规范和法院强制执行的问题。

为了最大限度实现仲裁的公正性，最大限度地保持仲裁的活力，有必要设立司法审查程序监督仲裁，使仲裁庭的仲裁权得以正确依法行使，降低仲裁中出现重大错误的可能性。维持仲裁制度的公平性与高效性是法院对仲裁的审查范围应当考虑的问题。仲裁的司法监督模式是典型的事后被动监督模式，为促进仲裁业的健康有序发展，人民法院应坚持监督和支持并重的理念，对仲裁裁决实行有限的程序审查。对仲裁协议效力、撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的审查，司法要尊重当事人依法合理行使权利，防止滥用自治性权利，要充分保障当事人行使陈述和辩论等权利，要统一国际国内仲裁审查，建立符合仲裁性质的“单轨制＋程序审”机制，确保一裁终局的实现，发挥仲裁独立、便利、迅捷、专业特点的优势。

责任编辑：李琦

文章来源：《法律适用》2021年第8期

执行编辑：李春雨

排       版：黄慕泽