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近年来，各级国有企业加强合规管理，提升依法合规经营管理水平，着力打造法治企业。企业国有资产交易是经营管理中的重要内容之一，为了实现国有资产价值，避免国有资产流失，促进国有资产的保值增值，国家出台了《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业国有产权交易操作规则》等法律、法规、规章以及规范性文件，为企业国有资产的监督和管理，提供了法律依据。在此背景下，笔者结合国有企业中交易较为活跃的资产交易为视角，对企业国有资产转让的若干法律问题进行了梳理。
根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）（以下简称为32号令），企业国有资产交易标的种类分为企业产权转让、企业增资和资产转让三个方面。分析32号令中对“资产”一词所处上下文和语境，规章题目“企业国有资产”中的“资产”与文中第四章标题“企业资产转让”的资产含义显然不同，分属于不同范畴，前者是指“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”；而后者包括生产设备、机动车辆、房产、在建工程以及债权，还包括知识产权、土地使用权、焦化产能指标、矿业权等。鉴于实践中资产交易更为普遍。本文以资产转让为例，分析、探讨企业国有资产转让过程中的操作实务以及法律风险。
一、资产转让标的阈值
为降低社会交易成本、提高效率，32号令仅要求“重大财产”转让才纳入监管，按照法定程序进行转让。在32号令第48条中将“重大财产”界定在“一定金额以上”，该阈值的确定授权国家出资企业“对其中应当在产权交易机构公开转让的资产种类、金额标准等作出具体规定，并报同级国资监管机构备案。”
（一）《北京市国资委、北京市财政局关于贯彻落实〈企业国有资产交易监督管理办法〉》的意见（京国资发〔2017〕10号）规定：“ 企业房产、机动车、特种车辆、在建工程、土地使用权和一定金额以上的债权、知识产权、生产设备及其他资产等对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在北交所公开进行。……”。
《北京市人民政府国有资产监督管理委员会关于加强企业实物资产转让管理工作的通知》（京国资发〔2012〕4号）（该文件2019年7月4日起失效）规定：“本通知所称重要实物资产包括转让方列入固定资产的房地产、机动车、特种车辆及其他单宗原值50万元人民币以上或批次原值100万元人民币以上的机器设备、物品等。”
（二）《重庆市人民政府办公厅印发〈关于深化公共资源交易监督管理改革的意见（试行）〉的通知》（渝府办发〔2019〕114号）第五十三条规定：“企业生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后公开进行。其中土地使用权、房产、知识产权和账面净值（或评估价值）100万元以上的生产设备、债权、在建工程等重大资产转让，应当在产权交易机构公开进行。”
（三）山西省人民政府国有资产监督管理委员会、发展和改革委员会、财政厅、国土资源厅（自然资源厅）联合制定的《山西省省属企业国有产权转让实施办法》（晋政办发[2006]239号）规定，省属国有及国有控股企业实物资产转让：
1.本条所指实物资产,主要包括企业的固定资产、在建工程等。
2.审批权限：（1）省国资委所监管企业及其重要子企业实物资产转让,单项资产账面净值在50万元以上(含50万元)或一次性转让资产账面净值合计在500万元以上(含500万元,不含账面净值在50万元以上的单项资产)的报省国资委审批。（2）省直各部门所管理的企业实物资产转让,账面价值在100万元以上(含100万元)报省财政厅审批。（3）上述规定以外的实物资产转让应按照《中华人民共和国公司法》、《公司章程》及企业资产管理制度进行决策和审批。（4）国有控股企业的实物资产转让经批准后,应按照《中华人民共和国公司法》及《公司章程》规定的程序进行。
（四）上海市国资委《关于规范国有及国有控股企业资产转让管理有关问题的通知》（沪国资委产权〔2014〕98号）规定：一、各委管企业要建立完善企业资产转让管理制度，明确资产转让管理的职责部门、管理权限、决策程序、工作流程，对应当进场交易的资产种类、金额标准作出具体规定，并将相关制度报我委备案。
本通知所称资产包括企业的房产、运输工具、生产设备、在建工程及土地使用权等，不包括企业正常生产销售的产品。
（五）从山西、重庆两地国资委规范性文件所作规定，必须按照32号令规定程序进行资产转让的价值阈值规定在100万元（含）或者批次500万元（含）或者单项资产账面净值在50万元以上(含50万元)。
北京市国资委、北京市财政局在2017年新出台的规范性文件中，取消了按照32号令规定程序进行资产转让的价值阈值“房地产、机动车、特种车辆及其他单宗原值50万元人民币以上或批次原值100万元人民币以上的机器设备、物品等”这一具体规定，企业房产、机动车、特种车辆仍未规定具体阈值，增加了在建工程、土地使用权（价值本身较大），而将知识产权、债权、生产设备及其他资产在“一定金额以上”的，才作为重大资产，将价值阈值的确定下放至企业自身确定；上海市国资委将确定阈值的权利下放至各委管企业，报国资委备案即可。但从北京市国资委、北京市财政局规范性文件的修改来看，虽然监管部门表面将权力下放，但实务中对资产转让受32号令约束的范围是扩大了。笔者认为，在资产转让等实物操作过程中，对于是否列入受32号令约束的不确定事项，建议请示上级管理部门或者所属国资委。另外在企业合规管理中还应注意将“为规避监管而将拟交易资产拆分、化整为零的行为”作为资产转让风险管控内容之一。
（六）资产出租是否按照32号令规定程序进行，虽然32号令中没有规定，但重庆、北京等地相继出台文件，将资产出租这一行为纳入监管范围。如《重庆市人民政府办公厅印发〈关于深化公共资源交易监督管理改革的意见（试行）〉的通知》（渝府办发〔2019〕114号）中单独设立“企业资产出租”一章，要求“企业资产出租应按照内部管理制度履行决策程序，并组织开展资产评估或委托专业机构、专业人员对租赁资产进行估价或询价，以资产评估或估价、询价结果为参考确定招租底价，对外公开招租。”“单宗资产招租底价每年在100万元以上的重大资产出租，应当在产权交易机构公开进行。……”北京市国资委《关于进一步规范市属国有企业京内土地房屋资产处置和房屋出租对外合作经营管理的通知》（京国资发〔2018〕21号）其中明确规定：“企业将拥有或有控制力的面积超过1000平方米的房屋及面积不足1000平方米但招租底价每年在100万元以上的房屋资产出租或寻找合作经营方，出租项目应通过实施企业国有资产交易的产权交易机构以公开招租的方式广泛征集承租人。”“企业不得将符合本条第二款规定的房产土地分拆出租给同一承租方或关联方以规避进入产权交易机构公开招租。”因此，为规避风险，建议国有企业资产管理人员在进行企业资产出租业务时秉持审慎的态度，参照国有资产转让的程序进行。
二、32号令监管企业主体范围
（一）强制性监管企业范围
根据《中华人民共和国企业国有资产法》的规定，国家出资企业包括：国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等几种形式。
32号令对“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”进行了明确。笔者现将相关类别进行对比，以对概念有更为准确的理解。见表1。
表1 国有及国有控股企业、国有实际控制企业对比表
注：32号令中的国有控股企业与《公司法》中控股股东定义有所不同，国有实际控制企业与《公司法》中的“实际控制人”也是完全不同的概念。
在实践中，非国有股东持股比例大于国有股东持股比例，同时，国有股东也没有“通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”，在此种情形下，为避免违规，转让资产所属企业相关管理人员应向当地国资委或者上级国家出资企业书面请示是否纳入32号令监管。另外，各地国资监管机构可以借鉴重庆市国资委的做法，该委在《重庆市国有资产监督管理委员会关于贯彻〈企业国有资产交易监督管理办法〉有关问题的通知》（渝国资 〔2018〕 9号）中规定“国家出资企业应将本企业所属各级控股企业和实际控制企业名单通过市国资委综合办公平台及书面形式报送市国资委备案，并于每年1月31日前将更新情况报市国资委。”
（二）非强制适用32号令企业的范围
制定32号令的主要目的是规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失。但对于较大民营企业集团为加强内部规范管理，也可以参照执行，32号令也有很好的指导作用。
三、国有资产转让操作流程
32号令中没有制定企业资产转让的具体工作流程，仅规定“企业资产转让的具体工作流程参照本办法关于企业产权转让的规定执行。”现笔者根据32号令企业产权转让流程，结合自己的工作实践，进行较为详细的阐述。
（一）企业资产转让基本工作流程
32号令要求国家出资企业制定内部管理制度，明确责任部门、管理权限、决策程序、工作流程，对应当在产权交易机构公开进行转让的资产种类、金额等作出具体规定，并报同级国资委备案。从备案角度分析，此处的国家出资企业应特指国有一级企业，国有一级企业出资或者控股、实际控制企业执行。
表2 企业资产转让基本工作流程
（二）非公开协议转让由转让方逐级报国家出资企业审批
涉及国家出资企业内部或者特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方报国家出资企业审核批准即可。
四、进场交易效力
企业国有资产交易应履行主管机构审批、资产评估、进场交易三个法定程序，其中进场交易是32号令最核心的制度性要求，非公开协议转让是进场交易的例外。如果当事人未遵守“进场交易”，签订的资产转让合同是否有效？在实务界存在相反的两种观点。
《企业国有资产法》将“进场交易”提升至法律层面。该法第54条规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。《民法典》第153条第一款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为的除外。”显然，前一句中的“强制性规定”为效力性强制性规定，而后一句中的“强制性规定”为管理性强制性规定。在司法实践中，《企业国有资产法》中关于“进场交易”的规定属于管理性强制性规定还是效力性强制性规定仍未形成共识。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称为九民纪要）对效力性强制性法律规定和管理性强制性法律规定的识别给出了分类指引，规定下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：
1. 强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，交易标的禁止买卖的（如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖）；
2. 违反特许经营规定的（如场外配资合同）；
3. 交易方式严重违法的（如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同）；
4. 交易场所违法的（如在批准的交易场所之外进行期货交易）。
与之相对应的，关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
其中，“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”和“交易场所违法的（如在批准的交易场所之外进行期货交易）”两款与企业国有资产进场交易最为接近，也将有助于司法实践中对违反进场交易合同效力的判定。
在实务中，无论转让合同是否有效，但只要未按规定进场交易，相关责任人员很可能因此受到党纪政纪处分，甚至承担刑事责任，《中央企业违规经营投资责任追究施行办法（试行）》（国资委令第37号），转让产权、上市公司股权、资产等方面的责任追究情形就包括未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让、财务审计和资产评估违反相关规定、未按规定进场交易等。32号令中也对相关违反规定造成国有资产损失的，相关责任人员应当承担赔偿责任，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
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