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预告登记，作为《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法，其他法律与此同）设立的一项新制度，尽管物权法第20条的表述极其精炼，但它却在物权法和债权法上具有丰富的含义。如学者所言，在现行民法体系中，预告登记是一项蕴含“两栖”特性的制度，一方面该制度跨越物权法与债权法的分界，另一方面又联接不动产物权实体法与不动产登记程序法，在构造上极为复杂（张双根：“商品房预售中预告登记制度之质疑”，载《清华法学》2014年第2期）。这种复杂的法律构造在实务中是如何运作的？它在司法实务中产生了哪些纠纷？这些纠纷具有何种面相？反映出了预告登记制度的何种问题？司法实务是如何判断的？从这些纠纷及其解决中能够得出何种结论？
对这些问题，需要通过对司法实务中的具体案例作出分析才能作出回答。本文以“中国裁判文书网”为主要的案例来源，通过分析最高法院和各高级法院2015年已经公布的案例，试图就预告登记制度在实务中出现的问题作出研究，站在解释论的立场上，通过分析这些裁判，来观察预告登记制度如何与周边制度共生、共存乃至协调，并如何作用于司法实务的。其中，间或涉及到这些裁判的一审或二审判决。需要说明的是，之所以以最高法院和高级法院的案例作为研究对象，主要原因在于两级法院的裁判具有较高的示范性和涵盖性。当然，不可否认的是，两级法院的案例数量相对较少，以这些案例作为样本，在研究的难度上，能够接受。
本文以全文关键词“预告登记”搜索，共检索出最高法院上网案例5宗，其中二审1宗，再审审查4宗。高级法院2015年上网案例53个（检索日期2016年1月7日）。其中，排除无效案例25宗，共获得有效裁判33宗，其中二审18宗，申请再审1宗，再审1宗，执行案件2宗。所谓“无效案例”是指，案涉争议与预告登记无关或者案涉争议虽与预告登记有关但预告登记对于裁判结果并无影响。以下以各个案例所涉及的问题为基本线索，对预告登记在实务中的问题分门别类，作出探讨。需要说明的是，如果裁判要旨较为清晰，则直接归纳裁判要旨，如果案情稍显复杂，本文则尽量用较短篇幅交代案情，在若干案例中则简化案件事实，借以说明裁判要旨的来龙去脉。在必要场合，同时介绍原审裁判要旨，但有若干案例原审判决难以查询，即略去。物权法第20条关于预告登记效力的表述是“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。这里的不发生物权效力，通说认为是指不发生物权变动的效力，不动产权利人与第三人签订的合同并不因此无效，此即预告登记的保全效力。那么，保全效力在实务中如何体现。后买受人实际交付能否对抗前商品房买卖合同的预告登记？孙某与甲公司签订商品房买卖合同并办理了预告登记。后甲公司将该房屋出售给梁某并实际交付。孙某起诉甲公司继续履行合同。再审审查裁判要旨：因甲公司将涉案房屋另行出售给梁某且梁某已实际使用该房屋，且甲公司又明确表示不同意继续履行案涉合同，故二审法院认定合同不能继续履行符合法定的解除条件，并据此判决解除合同并无不当。基于该合同解除后的法律后果而产生的争议，孙某可另行诉讼。上述裁判的结论值得斟酌。在前买受人已经办理预告登记的前提下，前买受人请求变更登记并使物权转移至自己名下的请求权既具有排除物权变动的效力。在此情形下，后买受人的物权变动的请求权不应获得支持。也正是基于此，在一房二卖场合，预告登记的最重要功能得以体现。该案例中以“梁某已实际使用该房屋”为由作为其取得房屋所有权的依据，难以成立。同时，“甲公司又明确表示不同意继续履行案涉合同，二审法院认定合同不能继续履行符合法定的解除条件”的判断，不符合合同法第94条法定解除权的要件。商品房买卖合同预告登记在后，能否对抗之前的执行措施？尚某、姜某分别与甲公司先签订商品房买卖合同，以其借款债权与购房款债务抵销并办理了预售商品房合同预告登记。后常某与甲公司因合同纠纷起诉并申请查封甲公司开发的房产，常某获得胜诉判决后申请强制执行。尚某和姜某分别提起执行异议，法院裁定执行异议成立，中止执行。常某提起执行异议之诉。二审判决要旨：根据物权法第20条第1款，姜某对争议房产的债权请求权在房产管理部门办理了预告登记，使得该请求权具有了对抗第三人的法律效力，应优先于常某的权利得到保护。判决：驳回常某的诉讼请求。简要案情：赵某与甲公司签订商品房买卖合同后支付全款并办理了预告登记，后甲公司因与他人借款合同纠纷成诉，案涉房屋被查封。赵某提出执行异议。云南高院裁判要旨：根据物权法第20条，案涉房屋经预告登记已经取得了准物权的效力，未经案外人赵某同意，处分上述房屋，不发生物权效力，因此，该预告登记具有对抗第三人的效力；此外，上述房屋已经交付给赵某，其享有占有使用的权利。且赵某支付了全部价款，且并无过错，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条之规定，应当解除对赵某所购买房屋的查封。牛某与甲公司签订商品房买卖合同并办理预告登记手续，后双方发生纠纷申请仲裁，裁决认定商品房买卖合同有效并继续履行。后该预告登记被撤销。之后，张某将其从甲公司处购买的房屋转让给王某，王某支付了价款。牛某就仲裁裁决向法院申请执行，执行法院办理了房产预售登记。王某提出异议被驳回，遂起诉请求确认其所有权并停止执行。一审判决要旨：王某购买房屋时间晚于仲裁裁决时间，且执行过程中又办理了房产预售登记，故王某房屋转让协议的效力不能对抗法院的查封措施。二审判决要旨：民事诉讼法第227条所规定的案外人执行异议之诉，要求诉讼请求与原判决、裁定无关。这里的“原判决、裁定”是指作为执行依据的判决、裁定，不包括仲裁裁决；这里的“无关”是指诉讼请求所指向的执行标的与执行依据所确定的标的不同。而本案中，执行依据是仲裁裁决，而非判决、裁定；且该裁决主文为甲公司于裁决送达之日起30日内按照商品房买卖合同约定向牛某交付商品房，并协助办理该合同项下房屋产权登记手续，王某在本案诉请主张的房屋包括在该项所指的房屋中，其诉请显然与裁决有关。故驳回王某起诉。李某与甲公司签订商品房买卖合同并交付全款，因未交付李某起诉至法院请求继续履行获得胜诉判决。执行过程中，发现甲公司已将该房屋出售给他人并办理了预告登记。法院据此终结执行，该案后被再审。李某在再审中变更诉讼请求为解除合同返还价款及利息。一、二审裁判要旨：因甲公司一房二卖且该房屋已经办理了预告登记，无执行可能。且再审仅对本案诉讼请求审理，李某在再审中变更诉讼请求超出原审范围，对其变更后的诉讼请求不予审理。上述案例2、3的裁判理由是，在金钱债权执行过程中，预告登记具有阻止执行的效力；案例4的裁判理由是因异议人的异议系针对执行依据而不符合执行异议之诉的条件。上述裁判结论均值得赞同。案例5则以房屋已经预告登记至他人名下为由，终结执行，值得进一步探讨。一是预告登记本身是否足以阻止执行，而无需像案例2那样，强调预告登记权利人已实际占有、支付全部价款等要件？二是预告登记权利人的请求权是否能够排除针对该不动产的生效判决的执行？三是假如前述案例中预告登记在人民法院的查封之后，如何处理？是否具有阻止执行的效力？关于第一个问题，对于人民法院的执行行为提出异议，有两种类型，一种是民事诉讼法第225条规定的对执行行为的异议，该异议主要针对的是人民法院执行行为的合法性问题，另外一种则是民事诉讼法第227条规定的排除执行的异议，该异议主要针对的是异议人是否具有排除执行的权益问题。具体而言，可有如下情形：1、在金钱债权执行中（案例2、3），《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。结合该规定第26-29条的规定可知，在金钱债权执行中，该规定将预告登记作为一种独立的阻止执行的事由。依据体系解释原则，预告登记本身足以阻止执行。但阻止执行的效力区分为两种，一种是停止处分，即在预告登记不具备完成本登记的情况下，预告登记具有阻止法院处分标的物的效力。需要进一步讨论的是，停止处分只是中间状态，在预告登记确定地不能完成本登记的情况下，法院能否恢复对该不动产的执行处分？例如，在商品房预售合同或者房屋买卖合同预告登记场合，如果该商品房由于资金的原因、施工的原因、规划的原因等，导致预售商品房确定地不能建成或者预告登记后房屋灭失，则预告登记权利人的转移房屋所有权的请求权因履行不能而转化为损害赔偿请求权、不当得利请求权，此时，预告登记请求权是否具有代位效力并进而具有阻止执行的效力？另外，此时房屋买受人的预告登记请求权能否优先于申请执行的债权？一种观点认为，鉴于预告登记的请求权已经具有一定的物权效力，且基于登记的公示性，在标的物灭失、不存在的情况下，应当赋予预告登记的请求权以代位效力，并依据其预告登记的时间确定其对于代位物的优先次序。从预告登记的效力来看，它具有保全效力、顺位效力以及破产保护效力，但通说并不认为其所担保的债权具有代位效力。预告登记制度作为物权法和不动产登记法的一项制度，旨在实现一定的物权秩序，具体而言是旨在保障物权变动按照预告登记制度所欲实现的秩序完成。但是，它并无保障预告登记权利人所有债权实现的目的，或者说，并不保障预告登记权利人物权变动之外的请求权的实现，包括该物权变动请求权的转化形态。也正是在此意义上，它与担保物权等典型物权相比，不具有代位效力。也正是在此意义上，它所依附于物权变动请求权的属性才得以展现。所以，因房屋等标的物不存在或灭失等造成其请求权无法实现所有权转移的目的，此时，预告登记权利人要么解除其与义务人之间的合同，要么请求替代履行的损害赔偿，其转移所有权的请求权只能转化为不当得利请求权或损害赔偿请求权，该请求权成为一般债权而非有担保的债权。与申请执行的其他债权相比，买受人的请求权不具有优先效力，不具有阻止执行的效力，并由于时间上的原因，有可能劣于被执行的债权而受偿。第二种效力发生在不动产本登记条件具备时，此时，预告登记停止处分效力的任务完成，排除处分的效力发挥作用。于此，前述司法解释第30条中所规定的“符合物权登记条件”的表述，并未要求预告登记权利人完成本登记，主要原因在于，本登记需要被执行人的协助，如被执行人拒绝，在未经法院裁判或执行的情况下，要求预告登记权利人完成本登记，过于繁复。2、在非金钱债权执行中（案例4），即申请执行人对标的物的执行是基于对该不动产的请求权的场合，例如案例4中，假如王某的请求权经预告登记，则其请求权能否阻止执行牛某的办理房屋所有权至自己名下的请求权？前述司法解释未作明确规定，其理由在于，执行法院应遵守申请执行人获得的针对该不动产的生效判决，预告登记权利人只能通过提出第三人撤销之诉或者对作为执行依据的生效判决申请再审获得救济（《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第3款）。由此涉及到第二个问题（案例5）的答案，预告登记的请求权能否排除针对该不动产这一特定物的执行？对此，区分两种情况。第一种情况，如前2所述，如果预告登记发生在作为执行依据的生效判决之前，应当认为或者至少可以假定，该生效判决诉讼系属内发生的事实该判决已经作出了认定（无论该判决是否涉及到预告登记的请求权），执行法院不得推翻生效判决。因此，法院不停止执行，此时，预告登记权利人可以提起第三人撤销之诉撤销生效判决并阻止执行或者执行回转。也就是，生效判决之前发生的预告登记请求权不具有阻止执行的效力。当然，即使于此场合，承认预告登记能够阻止执行，执行法院应停止执行也许是一条可行的路径。在程序上的安排应当是，因预告登记请求权的存在导致在法律上的不能执行，属于民事诉讼法第257条第6项所规定的“人民法院认为应当终结执行的其他情形”。换言之，在预告登记场合，因物权法第20条第1款所规定的具有排除物权变动的效力，因此该生效判决的执行将违反物权法的规定，应终结执行。在实体法上的效果就是，因预告登记的存在导致申请执行人的债权在法律上不能实现，申请执行人继续履行的请求权转化为违约责任的请求权，可以另行起诉。或者，申请执行人以新的证据足以推翻原判决为理由对该案件申请再审（民事诉讼法第200条第1项），再审过程中变更诉讼请求。但是，申请再审变更诉讼请求会遇到一个障碍，即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第405条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。考虑到民事诉讼法司法解释对再审变更诉讼请求作出了较为严格的限制，因此，第二条路径就只能是停止执行，预告登记权利人另行起诉。上述方案可能会产生另外一个疑问，即后诉判决与前诉判决会不会构成重复诉讼并进而形成矛盾判决？笔者倾向于持否定意见。原因在于，前后诉虽然当事人相同，纠纷的起因也相同，但诉讼请求并不相同。尤其是，后诉中出现了前诉所没有的事实，后诉不得判决继续履行交付房屋并办理过户等，所以，不会与前诉判决形成矛盾。在目前情况下，笔者认为，上述两种路径皆可接受。从便捷性上看，后一种方案即停止执行由申请执行人另行起诉的方案更优。第二种情况，预告登记请求权发生在作为执行依据的生效判决之后，此时，在排除被执行人与预告登记权利人恶意串通的前提下，该预告登记应产生排除执行的效力。原因在于，物权法第20条第1款赋予预告登记排除物权的变动效力，并未将法院的执行行为所引发的物权变动排除在外，此其一。其二，与征收等国家公权力的行使导致不动产物权本身消灭不同，基于非金钱债权而产生的针对不动产生效判决及其执行，其根源仍然来源于当事人转让不动产的合意，只不过，法院的执行行为是在通过强制力实现当事人合意，亦即债权的强制执行力。所以，由于法院生效判决所产生的物权变动亦应在物权法第20条的调整范围之内。其三，从比较法上看，德国即采用此种路径(鲍尔/施蒂纳尔：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第434页),而我国台湾地区“土地法”第79条之1关于预告登记对法院判决或强制执行而为新登记无排除效力的规定，被认为是减损了整个预告登记制度的功能，在立法政策上值得反思(王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第90页)。综上，考虑到审判与执行的关系、生效判决的稳定性以及预告登记制度的整体效用，至少应当认为，在生效判决后发生的预告登记请求权，具有阻止执行的效力。关于第三个问题，假如预告登记权利人的预告登记在人民法院的查封之后，如何处理？是否具有阻止执行的效力？从查封的效力来看，查封本身并不排除被执行人就不动产另行订立买卖合同的效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。这里并未对债权行为作出评价，从合同效力与物权变动的分离原则看，被执行人另行订立以物权变动为目的的合同的效力不受影响，但是物权变动的效力将受到查封措施的限制。即此类物权变动“不得对抗申请执行人”。由此可知，不动产查封措施因具有公示方法而具有公信力，并因此能够对抗之后的商品房买卖合同的预告登记。这里的所谓对抗，即预告登记权利人不得以其预告登记阻止查封。当然，从登记法上看，已被查封的房屋，房屋登记机构应不予办理预告登记（《房屋登记办法》第22条第5项）。但是，从理论上看，对于已经查封的房屋再作出预告登记，因查封登记和预告登记具有相应的次序，对于预告登记权利人而言亦具有公示效力，预告登记权利人可以通过登记查知交易风险，对于预告登记义务人而言亦可能具有交易需求。于此，不妨认可查封后的房屋仍能作出预告登记，在未来对查封的不动产确定地不执行时，为预告登记权利人预先对其请求权作出保全留下空间。从实践中看，不排除登记机构工作疏忽等原因在查封登记之后又办理预告登记的情形，于此情形下，按照上述原则处理，会减轻登记机构的错误登记的责任，而且也有利于各权利人的权利安排。一房二卖，买受人之一办理预告登记的，其他买受人能否请求继续履行？徐某与甲公司签订商品房买卖合同并办理预告登记，甲公司嗣后将该房屋另行出卖给张某。张某起诉请求权继续履行，一审法院判决合同有效并支持张某请求。在执行阶段，发现该房屋已出售给徐某并办理了预告登记，一审法院对本案再审。再审期间，张某变更诉讼请求返还购房款、利息及损害赔偿。再审一、二审法院认为：徐某与甲公司的房屋买卖合同办理了预告登记，本案争议房屋已无执行可能，合同无法继续履行。张某在本案中的诉讼请求不予支持。本案是典型的预告登记的保全效力的体现。在一房二卖场合，买受人之一的请求权已经预告登记的，在该预告登记具有保全该债权请求权的作用，即排除该不动产再次发生物权变动的作用。所以，无论本案中张某签订合同在徐某之前或之后，结论都不应发生变化，即预告登记请求权的存在，构成另一买受人请求继续履行的法律障碍，即合同法第110条规定的“法律上不能履行”。于此，要么原告变更诉讼请求为请求出卖人承担其他违约责任，要么人民法院驳回其诉讼请求。如前述（二）所言，在生效判决之前发生的预告登记能否阻止执行，可以有两条路径，一是不停止执行，但预告登记权利人可以提起第三人撤销之诉；二是停止执行，由申请执行人另行起诉。本案中，预告登记发生在作为执行依据的生效判决之前，该法院采取了停止执行的方案，值得赞同，但是，本案的处理是先启动再审，再审过程中不允许当事人变更诉讼请求，如此，可以得出结论，即在停止执行申请执行人另行起诉时，不以对生效判决启动再审为前提条件。这更加证明前述方案二的合理性。1、在一房二卖场合，预告登记能够排除其他买受人继续履行的请求权。2、在金钱债权执行中，预告登记本身即足以排除执行，并产生停止处分——符合本登记条件——排除执行的效力。3、房屋登记标的物灭失场合，预告登记请求权不具有代位效力，并因而不具有阻止执行的效力；4、针对房屋等不动产特定物的执行中，预告登记亦能产生排除执行的效力。在程序上可作两种安排：一种是不区分预告登记产生于生效判决之前或者之后，都可排除执行。另外一种则是，产生于生效判决之前的预告登记，不可排除执行，预告登记权利人通过第三人撤销之诉获得救济；产生于生效判决之后的预告登记，可以排除执行，申请执行人通过另行起诉获得违约责任的救济。5、预告登记请求权不得阻止查封或者预查封。预告登记产生于查封之后的，应按照查封登记和预告登记的登记时间安排各自的次序。
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