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编者按
企业进入破产程序后，破产管理人（以下简称“管理人”）应依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第二十五条的规定履行“调查债务人财产状况，制作财产状况报告”“管理和处分债务人的财产”等职责。破产实务中存在破产企业（以下称“债务人”）在法院受理破产申请前违反相关法律法规修建建筑物、房屋或临时建筑等（以下统称“建筑物”）的情形，那么该等建筑物是否属于违法建筑？能否归属于债务人财产？若该等建筑物已被出售或出租，管理人又该如何处置？笔者结合处理破产案件的经验，谈谈对上述问题的一些思考。
破产程序中涉及违法建筑出售或出租情形的处置
（一）违法建筑的概念和范围界定
我国现行法律法规并未明确规定何为违法建筑。部分学者对违法建筑的概念进行了归纳，其中，王利明教授就曾从违法性角度界定了违法建筑的概念，认为违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施。[1]那么，违法建筑违反的是何种法律法规，违法建筑又该如何认定？当前部分法律、司法解释的相关规定涉及违法建筑，可用于参考并回答前述问题。
《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号，以下简称“《城镇房屋租赁合同司法解释》”）第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”
此外，最高人民法院民一庭负责人就《城镇房屋租赁合同司法解释》答记者问时表示：“《解释》仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。在违法建筑物范围认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑”。
根据所处区域不同，违法建筑分为城镇违法建筑、乡村违法建筑两种，本文仅讨论城镇违法建筑的相关问题。根据上述规定及最高人民法院的观点，违法建筑中的“法”主要指的是工程规划法律法规。未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋等建筑物，未经批准或未按批准内容建设的临时建筑，或者超过批准期限不拆除的临时建筑物、构筑物，均可能被认定为违法建筑。
（二）违法建筑的认定
根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”可见，对于违法建筑的认定和处理职权属于行政机关，不能由司法机关来确认。
需要说明的是，实践中部分具备违法建筑特征的建筑物尚未被有关行政机关认定为违法建筑，但并不影响其是违法建筑的客观事实。因此，下文所述“违法建筑”既包含已被行政机关认定为违法建筑的建筑物，也包括尚未被行政机关认定为违法建筑但具备违法建筑特征的建筑物。
《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”可见，在我国现行的物权法体系下，因建造房屋这一事实行为而设立物权的，仅限于“合法建造”的范围。《物权法》并不承认违法建筑上能设立物权，因此建造者对违法建筑并不能原始取得所有权。
笔者认为，建筑物建造者对违法建筑虽不能原始取得所有权，但建造者对违法建筑的占有作为一种事实状态，依然应该受到法律的保护。除执法机关依法处理违法建筑外，建造者对违法建筑应享有占有利益，并可以排除他人对违法建筑的占有。该种占有利益，应包含占有、使用、收益的权利。当然，这是一种消极的保护，并不应给予其积极的法律评价，而是在建造者与他人的利益发生冲突时，消极地承认建造者占有的利益并给予一定程度的保护。建造者对建筑材料的所有权在违法建筑被没收或者拆除之前并未因违法建造行为而丧失，把建造者对于违法建筑享有的权利确定为占有利益，有利于在遏制违法建造的同时实现物尽其用。
（一）违法建筑买卖合同的效力
1.理论上的争议
关于违法建筑买卖合同的效力，理论上存在三种观点：合同无效说、效力待定说和合同有效说。合同无效说认为，违法建筑买卖合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。[2]违法建筑的产生和存在与社会公共利益相悖，法律、行政法规对违法建造行为给予否定的同时，对于违法建筑买卖合同同样给予否定性的评价。[3]合同效力待定说认为，应以违法建筑是否可以经过补办手续转变为合法建筑为标准确定合同的效力。[4]合同有效说认为，买卖合同的债权效力取决于订立该买卖合同的负担行为的效力，与出卖人的物权处分行为的效力无关。违法建筑的违法性不能阻却买卖合同的有效成立。[5]违法建筑是建造者违法建造的结果，违法建筑转让合同是以违法建筑为标的物的合同，其标的是违法建筑的交付行为。法律对违法建造行为的禁止不能推及违法建筑交付行为。[6]
2.实践中的争议
关于违法建筑买卖合同的效力，司法实践中存在以下两种观点：
（1）合同有效
部分法院认为违法建筑买卖合同有效的案例摘录如下：
最高人民法院在（2014）民提字第216号民事判决书中指出：“本院认为，首先，案涉房产其他部分系合法建筑，加盖部分违法不应导致全部合同无效。其次，买卖违法建筑物的合同并非绝对无效。……本案中，双方在《房地产买卖合同》及其后的50号调解书中，均明确加盖部分已经过行政处罚，城乡规划主管部门并未要求限期拆除，该加盖部分应属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的’保留使用建筑物，亦不应因此认定买卖合同无效。综上，本院认为，案涉《房地产买卖合同》为双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应为合法有效。”
最高人民法院在（2015）民申字第898号民事裁定书中指出：“韩凤林以案涉《买卖工厂协议书》中的厂房系违法建筑为由，主张该协议书无效，但杨培园、张义南已经履行了付款义务的情况下，有权要求继续履行双方签订的买卖协议，而所涉工厂厂房是否系违法建筑，并不影响双方在意思自治基础上对厂房进行的买卖。”
最高人民法院在（2017）最高法民申3536号再审审查与审判监督民事裁定书中指出：“本院认为，郴州市规划局作出《行政处罚决定书》，认定案涉房屋的楼层数和面积数超过审批计划，并决定就此对晓园公司处以罚款的行政处罚，此节事实仅表明晓园公司存在违规行为，对此其应承担并已经承担了相应的行政责任，而并不导致所建楼房不得出售的结果。”
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院在（2016）云26民终456号民事判决书中指出：“本院认为，《售房协议书》并不违反法律规定，被上诉人已将房屋交付给上诉人，上诉人应当按照合同约定支付房屋价款给上诉人。因《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十三条、第六十四条的规定属管理性规定，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定。故对上诉人主张其向被上诉人购买的房屋中有部分未办理房屋所有权证而导致该部分无效的主张本院不予采信。”
（2）合同无效
部分法院认为违法建筑买卖合同无效的案例摘录如下：
天津市第一中级人民法院在（2018）津01民终2895号民事判决书中指出：“本院认为，涉案房屋未依法登记领取权属证书，也无合法建房手续，根据法律规定，该房产不得转让。同时相关法律规定，合法的财产受法律保护，而坐落于北辰区无证房屋并非合法建造的房屋，故一审法院认定双方之间的房屋买卖协议因违反国家法律及政策规定而属于无效合同无不当之处。”
吉林省柳河县人民法院在（2016）吉0524民初770号民事判决书中指出：“因城乡规划涉及社会公共利益，未取得规划许可的建筑，应属于违法建筑，买卖违法建筑物的行为因民事行为内容违法，应被作出无效的评价。根据查明的事实可知，本案原、被告双方买卖的不动产未取得建设工程规划许可。涉案的买卖合同以违法建筑作为买卖标的物，损害了社会公共利益，属于无效合同。”
根据上述案例，司法实践中对于违法建筑买卖合同的效力存在有效与无效两种观点。以最高人民法院为代表的观点认为，买卖违法建筑物的合同并非绝对无效。例如建筑物本身虽违反相关规划或未取得建设规划许可，但属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”建筑物，亦不应认定其买卖合同无效。此外，相应违法建筑买卖合同为当事人真实意思表示，并未违反效力性强制性规定，应为合法有效。以天津市第一中级人民法院为代表的观点则认为，买卖违法建筑物的合同因违反国家法律及政策规定或损害了社会公共利益而属于无效合同。
3.违法建筑买卖合同并非绝对无效
笔者认为，违法建筑买卖合同并非绝对无效，即便建造者修建的建筑物被有关行政机关认定为违法建筑，只要该等买卖合同并未不存在法定的无效事由，亦合法有效。首先，违法建筑买卖合同并未违反效力性强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《城乡规划法》第四十条、第四十三条、第六十四条等规定是对城乡建设规划的管理性强制性规定，而违反管理性强制性规定并不会导致合同无效。违法建筑虽违反了《城乡规划法》的相关规定，但并不能据此认定违法建筑买卖合同无效。其次，违法建筑所涉负担行为效力不受处分行为效力的影响。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”出卖人与买受人订立买卖合同，即在当事人之间设立了债权债务关系，此种行为是双方当事人设定的负担行为，是物权变动的原因行为。转移所有权的行为是当事人的处分行为，是物权变动的结果行为。物权变动与否，不影响负担行为的效力。违法建筑买卖合同的目的旨在转让违法建筑的“物权”，但因出卖人并不对违法建筑享有所有权，实际上也不能完成“物权”的转让并办理登记，因此，并不会发生物权变动的结果。但这并不影响买卖合同效力。最后，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第三条第一款的规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”因此，买受人或出卖人以出卖人无建筑物所有权为由主张违法建筑买卖合同无效的，法院应不予支持。
（二）违法建筑租赁合同的效力
根据前述《城镇房屋租赁合同司法解释》第二条之规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。因此，出租人就违法建筑与承租人订立的租赁合同无效。
《企业破产法》及相关司法解释并未就破产程序中违法建筑买卖合同或租赁合同的效力问题作出特别规定，上文关于违法建筑买卖合同或租赁合同效力的结论在破产程序中仍然适用。笔者就破产程序中管理人就债务人建造的违法建筑涉及出售或出租情形的处置，分析如下：
（一）违法建筑出售情形的处置
鉴于实践中对于违法建筑买卖合同的效力存在争议，虽然笔者倾向于认为此类买卖合同有效，但不排除实践中合同被法院认定为无效的可能性。因此，针对债务人与买受人之间的违法建筑买卖合同效力的不同认定结果所应采取的处置方法，分析如下：
1.违法建筑买卖合同有效
（1）买受人已支付完毕全部价款
若债务人与买受人之间的违法建筑买卖合同被认定为有效，但债务人当前及未来均不能取得建筑物所有权，其事实上也已不可能继续履行合同，为买受人办理建筑物的所有权登记。就买受人已支付完毕全部价款的买卖合同而言，由于该等合同不属于双方均未履行完毕的合同，管理人可以根据项目实际情况，从最大限度保护一般债权人的利益出发，选择向买受人主张解除合同，或默认合同继续履行（即便实际已不能履行）。根据《买卖合同司法解释》第三条第二款的规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”又根据《合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，买受人可以主张解除买卖合同并要求债务人返还购房款及承担损害赔偿责任，并向管理人腾退其占用的建筑物。同时，管理人应向该等买受人主张房屋使用费。该笔费用可参照最高人民法院《关于蔡德成与大连经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一案请示的答复》（〔2003〕民一他字第13号）的相关内容进行计算，即商品房买卖合同因出卖人责任被确认无效后，善意买受人应返还给出卖人的房屋使用费标准，应该以买受人与出卖人约定的合同总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所获得的利益返回给出卖人。根据《企业破产法》第四十条的规定，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”该笔房屋使用费因产生于破产申请受理后，不可直接与买受人申报的债权相抵销。若买受人拒不支付该笔费用，管理人将在破产财产分配阶段按相应比例从拟分配给该等买受人的款项中予以抵销。此种情形下，管理人主张解除合同与买受人主张解除合同的法律效果差别不大。
关于违法建筑买卖合同解除后买受人已支付价款的返还请求权性质问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称“《批复》”），已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者的权利优先于承包人的工程价款优先受偿权和抵押权人的抵押权。又根据《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（〔2005〕执他字第16号），《批复》第二条的规定“是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”可见，《批复》所指购房消费者为购买商品房用于满足其生活居住需要而非用于经营的消费者。因此，在破产程序中，若债务人为房地产开发企业，其开发的商品房因未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证之规定而被认定为违法建筑。在其与买受人签署的商品房买卖合同被认定为有效合同且买受人要求解除合同时，购买该等房屋用于生活居住的买受人就要求债务人返还购房款的债权享有优先性，可作为优先债权向管理人申报。若债务人修建的建筑物并非商品房，相关买受人购买该等建筑物出于办公、出租或投资等目的，则买受人主张解除合同并向管理人申报返还购房款的债权不具有优先性，应作为普通债权向管理人申报。
关于违法建筑买卖合同解除后买受人因合同解除所产生的损害赔偿请求权的处理问题。根据《企业破产法》第五十三条关于“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”之规定，买受人主张损害赔偿请求权的，应作为普通债权向管理人申报。
若买受人不主张解除违法建筑买卖合同，依旧占用相关建筑物，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第七十一条第（四）项关于“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”之规定，笔者认为该等建筑物不属于破产财产。若政府有关部门未来对违法建筑实施拆迁补偿，或主管行政机关对违法建筑采取行政强制措施的，均由买受人自行承担相应责任，与债务人无关。
（2）买受人尚未支付完毕全部价款
就买受人尚未支付完毕全部价款的违法建筑买卖合同而言，由于该等合同属于双方均未履行完毕的合同，根据《企业破产法》第十八条关于“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，管理人有权决定解除合同或继续履行。鉴于债务人事实上已不可能继续履行合同，此种情形下买受人一般亦不愿再继续履行，管理人通常会依上述规定主动通知买受人解除合同或者采取不通知买受人的方法等待合同依法自动解除。违法建筑买卖合同解除后，买受人已支付价款的返还请求权以及因合同解除所产生的损害赔偿请求权，按上文所述分别向管理人申报。管理人应同时向该等买受人主张房屋使用费，房屋使用费的收取与抵销同上文。
2.违法建筑买卖合同无效
若违法建筑买卖合同被认定无效，根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，买受人自始对相应建筑物没有占有权利，应向管理人腾退所占用的建筑物。买受人可向管理人申报返还购房款及赔偿损失等普通债权。管理人应同时向买受人主张房屋使用费，管理人认为买受人有过错的，还应向买受人主张承担相应责任。该等费用可依据《企业破产法》第四十条之规定与买受人申报的债权进行抵销。若买受人既不主张抵销，又拒不支付相应费用，管理人将在破产财产分配阶段按相应比例从拟分配给该等买受人的款项中予以抵销。
（二）建筑物出租情形的处置
1.债务人直接出租的情形
根据前述《城镇房屋租赁合同司法解释》第二条的规定，债务人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。承租人应向管理人腾退建筑物，因合同无效产生的已付租金返还和损失赔偿债权应作为普通债权向管理人申报。管理人可以依据《城镇房屋租赁合同司法解释》第五条关于“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”之规定向承租人主张支付占有使用费（抵销规则与买卖合同无效情形相同）。
2.买受人出租给第三方的情形
若违法建筑买卖合同有效，买受人对建筑物享有占有利益。在买卖合同解除的情形下，由于租赁合同无效，第三方承租人应向管理人腾退房屋。若第三方承租人逾期腾退房屋的，管理人可依据《城镇房屋租赁合同司法解释》第十八条“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持”之规定，请求第三方承租人支付逾期腾房占有使用费。在买受人不解除买卖合同的情形下，如前文所述，该等建筑物不属于破产财产，故买受人可继续占有建筑物。若违法建筑买卖合同无效，由于租赁合同亦无效，第三方承租人仍应向管理人腾退房屋。至于上述情形中第三方承租人与买受人之间的权责纠纷与债务人无关。
破产程序中，违法建筑的处置往往涉及众多当事人利益，对于违法建筑涉及出售或出租等情形的处置稍有不慎，可能导致群体性事件的发生。此类案件既考验管理人的专业素质和团队协作水平，也对管理人回应群众诉求、协调多方利益、化解社会矛盾等能力提出了要求。就法律层面而言，实践中违法建筑租赁合同无效的观点较为统一，但违法建筑买卖合同的效力尚存争议，而不同效力认定结论会导致不同的法律后果。管理人应根据破产案件的实际情况，在最大限度保障全体债权人利益的情形下，针对违法建筑买卖合同的效力提出相应意见，并结合违法建筑买卖合同效力的实际认定结果，就破产企业违法建筑出售或出租情形进行妥善处置。
[2]参见朱爱东：“附有违法建筑的房屋买卖合同的有效性”，载《人民司法（案例）》2013年第12期。
[3]参见邵建东：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2005年版第214页，转引自况亚军：“论违法建筑转让合同的效力”，载《中财法律评论》2016年第1期。
[4]参见王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[5]参见崔俊贵、白晨航：“违法建筑的权利归属及买卖合同的效力”，载《法学杂志》2013年第6期。
[6]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版第152页。
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