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前言
一、“官方”实务观点梳理
（一）应当征收
1、国家税务总局
自2000年以来，国家税务总局先后针对四起案件进行批复，核心观点是“满足一定情形的股权转让引发土地使用权转让应当征收土地增值税”，相关内容整理如下：
序号 |
文号 |
文件主要内容 |
征税情形 |
交易模式 |
1 |
国税函[2000]687号 |
鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。 |
100%转让股权，且股权主要表现的资产为土地和建筑物。 |
受让方直接受让出让方持有的目标公司股权 |
2 |
国税函[2007]645号[1] |
土地使用者转让、抵押或置换土地，无论其是否取得了该土地的使用权属证书，无论其在转让、抵押或置换土地过程中是否与对方当事人办理了土地使用权属证书变更登记手续，只要土地使用者享有占有、使用、收益或处分该土地的权利，且有合同等证据表明其实质转让、抵押或置换了土地并取得了相应的经济利益，土地使用者及其对方当事人应当依照税法规定缴纳营业税、土地增值税和契税等相关税收。 |
有证据表明实质转让土地并取得相应的经济利益。 |
“实质穿透”，可以适用所有的交易模式 |
3 |
国税函[2009]387号 |
鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。 |
房地产投资入股和股权转让时间接近，转让金额等同于房地产评估值，实质上是房地产交易。 |
出让方将不动产作价出资，设立新公司，然后将新公司的股权转让予受让方 |
4 |
国税函[2011]415号 |
经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。 |
利用股权转让方式实质进行房地产交易。 |
受让方直接受让出让方持有的目标公司股权 |
由上述内容可知，国家税务总局以股权转让能够视为土地、房屋等权属转移，股权转让份额与土地房屋价值具有等同关系等理由认定相关股权转让属于“明股实地”，相关交易应当穿透股权转让表象认定为土地使用权转让并征收土地增值税。
2、地方税务机关
受国家税务总局相关批复的影响，多数地方税务机关也持相同观点，本所律师将具有代表性的观点总结如下：
序号 |
文件/文号 |
文件主要内容 |
1 |
《河南省地方税务局关于以转让股权名义转让土地使用权行为征收土地增值税问题的批复》（豫地税函[2014]305号） |
对新乡隆基房地产开发有限责任公司和上海新青浦置业有限公司一次性共同转让新乡市隆基新上海置业有限公司100%的股权，鉴于这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权和地上附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。 |
2 |
《湖南省地税局财产和行为税处关于明确“以股权转让名义转让房地产”征收土地增值税的通知》（湘地税财行便函[2015]3号） |
对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照国税函[2000]687号、国税函[2009]387号、国税函[2011]415号文件，依法缴纳土地增值税。 |
3 |
安徽省税务局网络咨询答复（2020-01-17） |
根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条的规定：转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税。 以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物。属于文件规定情形的，应按规定缴纳土地增值税。 |
从上表总结内容可知，部分地方税务机关与国税总局的观点保持一致，同时认可国税总局作出的个案批复对本地方的指导作用，对于股权转让交易坚持关注是否实质转让土地使用权并取得相应经济利益，股权对应主要资产是否是土地使用权等，并以此来决定土地增值税的征收与否。
3、各级法院
在司法实践中，部分法院认可“明股实地”应当进行穿透认定为土地使用权转让并征收土地增值税这一观点。本所律师进行检索并将具有代表性案例中与本文相关的主要内容总结如下：
序号 |
审理法院及案号 |
案件主要相关事实 |
法院主要裁判观点 |
1 |
江苏省高级人民法院 （2018）苏行申626号 |
2007年5月21日，翡翠公司与星狮集团的五个成员公司共同成立星隆公司，其中翡翠公司占20%股权。同年5月28日，星隆公司支付了涉案地块土地出让金，并于8月2日取得《国有土地使用证》。当月，翡翠公司依照《合作协议书》将其持有的20%股份转让给星狮集团成员公司之一。 2014年8月22日，原苏州工业园区地税局作出《税务处理决定书》及《税务处罚决定》，认定翡翠公司转让股权的行为属于转让土地使用权行为，应按照约定价款确认收入，依法缴纳土地增值税等税收，翡翠公司以“股权转让”之名隐瞒土地转让之实，未将其土地转让收入在帐簿上列出，规避了土地转让过程中应缴纳的各项税款，构成偷税。 翡翠公司不服上述处理、处罚决定，提起行政复议，在复议维持后，翡翠公司提起行政诉讼，案件历经两审，法院均维持了税局的处罚决定。翡翠公司不服，向江苏省高级人民法院申请再审。 |
法院认为，翡翠公司的行为实质上构成国有土地使用权转让。理由如下： 1、翡翠公司为涉案地块最初的真实受让方，实际享有国有土地使用权出让合同项下的所有权利与义务。 2、从翡翠公司与星狮集团五公司签订的《合作协议书》来看，各方约定由星隆公司取得涉案地块，即翡翠公司处分了土地使用权。 3、翡翠公司股权转让获得的股权溢价款是根据涉案地块的土地面积等进行计算。 4、翡翠公司获得的股权溢价款，实际上是通过股权转让的外在形式，客观上实现了土地增值并转让了土地使用权。 5、国税函[2007]645号虽然不是法律、法规、规章，但系国家税务行政主管部门对未办理土地使用权转让土地的解读，有效解决了非正常转让土地使用权逃避税收的问题。 综上，翡翠公司虽未办理涉案地块国有土地使用证，但其实际占有并处分了土地使用权，且客观上翡翠公司通过股权转让的外在形式，实现了土地增值，取得了相应的经济利益，故翡翠公司的行为实质上构成国有土地使用权转让。 |
2 |
陕西省安康市中级人民法院 （2015）安中行终字第00037号 |
2003年7月中成公司取得涉案地块土地使用权。 2009年5月、6月，中成公司先后与巨隆公司签署“联合开发合同”、“股权转让协议”。 2013年5月15日，菜湾税务所作出旬税菜处（2013）2号税务处理决定书，决定向中成公司追缴税款并加收滞纳金。同日，旬阳地税局作出旬地税罚（2013）1号税务行政处罚决定书，认定中成公司构成偷税，决定对中成公司处以相应罚款。 |
本院认为，被上诉人中成公司2003年取得“太极大厦”建设用地使用权，2009年通过签订《联合开发合同》及《股权转让协议》的形式，将“太极大厦”土地使用权转让给巨隆公司。根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》等税收法律、法规规定，被上诉人中成公司在持有、转让“太极大厦”土地使用权过程中，应依法申报并缴纳城镇土地使用税、营业税、企业所得税、土地增值税等税款。上诉人旬阳县地方税务局因被上诉人中成公司未依法履行申报纳税义务，对其进行处罚是履行税收征管职责的行为。 |
（二）不应当征收
1、税务机关
序号 |
文件/文号 |
文件主要内容 |
1 |
《广东省地方税务局关于广东省云浮水泥厂转让股权涉及房地产是否征税问题的批复》（粤地税函[1998]65号） |
全资企业将其股权转让他人，不属于《中华人民共和国营业税暂行条例》和《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定的征税范围，不予征收营业税和土地增值税。 |
2 |
《关于印发<房地产开发项目土地增值税清算有关业务问题问答>的通知》（青地税函（2009）47号） |
股东将持有的企业股权转让，企业土地、房屋权属不发生转移，不征收土地增值税。 |
3 |
原福建省地方税务局网络咨询回复（2012年） |
国税函（2000）687号文件属个案批复，未抄送我省。按《土地增值税暂行条例》及其实施细则规定，切实属于纯股权转让的原则上不征土地增值税。具体须根据实际运作情况由当地主管地税机关判定。 |
2、各级法院
因相关问题尚未形成统一观点，在司法实践中针对同一问题也出现了不同的裁判观点。部分法院在判决中提出股权发生转让时，并未发生国有土地使用权转让的应税行为，并不需要缴纳土地增值税。
序号 |
审理法院及案号 |
案件主要相关事实 |
法院主要裁判观点 |
1 |
最高人民法院 （2014）民二终字第264号 |
2012年5月3日，马庆泉、马松坚与瑞尚公司约定，瑞尚公司收购马庆泉、马松坚持有乘风公司100%的股权。瑞尚公司支付约定的转让款外，还需偿还部分公司债务。 此后瑞尚公司未及时支付价款并偿还债务。 |
…… 第二，……股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。……当公司股权发生转让时，……作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。……当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。……不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。 第三，……由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。 |
2 |
江苏省高级人民法院 （2014）苏商再终字第0006号 |
福中公司与国浩公司共同竞得涉案地块开发权，并共同出资设立新浩宁公司和新浩玄公司，福中公司在合资公司中持有1%的股权。其后，岩石公司与福中公司订立股权转让协议，由岩石公司受让福中公司持有的新浩宁公司及新浩玄公司的股权。高成公司替岩石公司支付了部分股权转让款，并与岩石公司、福中公司订立补充协议，约定由高成公司和岩石公司共同受让福中公司拟转让的股权。 高成公司在替岩石公司支付部分股权转让款后，以其未被加入转让款监管方为由，拒不支付剩余款项。福中公司遂将拟转让股权转让给第三方嘉丰公司。高成公司据此主张福中公司违约，向法院提起诉讼要求解除补充协议。 |
本院再审认为，涉案股权转让协议不违反法律法规的规定。理由是： …… 2.以股权转让形式控制公司名下的土地使用权并不违法。理由是： （1）……以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的受让方，主要是通过受让公司股权从而间接控制股权所对应的土地使用权，公司股东虽发生了变化，但土地使用权并未发生流转，仍登记在具有独立法人人格的公司名下。 …… （3）该股权转让形式并未逃避国家土地增值税和契税的征收。 ……现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为：股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。 …… |
二、避税实操路径分析
所谓“上有政策，下有对策”，实务中，专业人士通过对税务机关发文的详细解读，制定了一些列避税交易模式。本所律师甄选了三个较为常见的操作路径，并就其“安全性”进行分析。
（一）两步走之“先分后转”
实践中，有专业人士建议资产的出售方不要直接采取资产转让的方式，因为直接转让资产的话，出让方需要缴纳所得税、增值税、土地增值税和印花税等，而受让方需要缴纳契税和印花税，在资产买卖交易中相关税费是一笔不小的负担。而采取股权转让方式可以一定程度上避免许多税费的缴纳。相关操作路径如下：
1、第一步：分立出“新公司”
出让方以资产重组的方式将不动产资产出资设立新公司，股权结构保持不变。
2、第二步：转让新公司股权
出让方向受让方转让新公司100%的股权。
所谓“圣人千虑，必有一失”，我们认为，该方式并不能百分之百实现其避税目的。
首先，根据《财政部税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》[2]（财政部税务总局公告2021年第21号）第三条的规定，“按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将房地产转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税。”但该政策并不适用于所有企业，根据该公告的第五条规定，“上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形”，因此如出让方或受让方任何一方为房地产开发企业，则免征政策不适用。其次，该交易模式与前文国税函[2009]387号中规定的应当征收的情形如出一辙。
（二）两步走之“分次转让”
基于国税函[2000]687号认定的应当征收的情形中提及的“一次性共同转让100%股权”，有人提出通过分次转让，来规避应当征收的情形认定，然而该操作路径也被现实“打脸”。
2019年10月8日，上市公司恒立实业（000622）发布《恒立实业发展集团股份有限公司关于转让岳阳恒通实业有限责任公司股权转让完结后续会计核算的公告》，公告中提到其“分别于2016年11月底与2017年7月底两次作价共2.91亿元（其中不动产作价2.78亿元）转让子公司恒通实业累计100%股权。
鉴于恒通实业的资产状况，该转让股权事项被岳阳市主管税务机关认定为：以买卖股权名义的土地使用权转让，需按税法规定缴纳土地增值税。经测算，需交土地增值税为6,691.795万元。”
（三）交易资产多元化
基于国税函[2000]687号认定的应当征收的情形中提及的“这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物”，有人提出将目标公司的资产多元化，例如不仅要包括不动产，也要包括负债和员工，而在资产中不仅包括固体资产，也要包括债权等。
但根据国税函[2007]645号的“实质穿透”认定方法，任何交易模式中涉及不动产的，都可能被征收土地增值税。
三、总结
根据《土地增值税暂行条例（2011修订）》第二条的规定，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当按照本条例缴纳土地增值税”。本所律师致电江苏、浙江、安徽、天津、福建、广西等地12366热线咨询，业务老师均回复按照《土地增值税暂行条例》的规定，未实际发生不动产权属变更的，不需要缴纳土地增值税。
我们认为，对于股权转让交易中，股权表现形式涉及不动产的，没有绝对“安全”的交易模式可以百分之百的实现避税的目的，任何操作路径，都需要使用者三思而后行。
稳妥起见，本所律师建议交易各方与税务机关积极沟通以确认是否会被征收土地增值税；如税务机关无法给出明确回复的，应当测算出潜在的税收成本，并在交易文件中明确最终的承担方。
附件：不动产交易涉税参考
纳税税种 |
计税依据 |
税率 |
纳税 主体 |
优惠及其他事项 |
增值税 |
转让价格和价外费用 |
符合第（1）种情形的，纳税人选择简易计税方式的则为5%；否则都为10% |
出让方 |
（1）自建房屋系2016年4月30日前取得； （2）自建房屋系2016年5月1日后取得。 |
土地增值税 |
转让不动产取得的收入减除应当扣除项目后的余额 |
（1）增值额超过50%部分，征收30%； （2）增值额超过50%-100%的部分，征收40%； （3）增值额超100%-200%的部分，征收50%； （4）增值额超过200%的部分，征收60%。 |
出让方/不动产权利人 |
暂无 |
企业所得税 |
转让价格扣除合理支出 |
一般纳税人为25% |
出让方 |
暂无 |
契税 |
转让协议中约定的价格 |
3%-5% |
受让方 |
暂无 |
印花税 |
转让协议中约定的价格 |
0.05% |
出让方 |
暂无 |
[1]本篇法规中有关契税的规定被《国家税务总局关于契税纳税服务与征收管理若干事项的公告》（2021年8月26日发布；2021年9月1日实施）废止。
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