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来源：知守律谈
从目前来看，我国法律关于新三板挂牌公司的股权代持协议效力问题并没有明确规定，司法实践当中也存在诸多争议。值得注意的是，司法实践中多数观点认为，新三板公司股份代持协议并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，也未达到损害社会公共利益的程度，因此该协议并不当然无效。
关于新三板公司股权代持协议效力分析
根据《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。同时，人大法工委对《民法典》作出解读，民法典新增的“违背公序良俗”的情形和原来合同法项下的“损害社会公共利益”的情形是相对应的。
就此，论证股权代持协议是否有效，则需考察该协议是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定，以及是否属于损害社会公共利益。
（一）“股权代持”一直是上市公司的禁区。
根据《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《上市公司信息披露管理办法》等相关规定，股权清晰、信息完整披露是上市公司的基本要求，关系着投资者权益。早期，笔者已就“上市公司股权代持协议效力” 问题进行过分析论证。
法律法规 |
内容 |
《民法典》 |
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。 |
《证券法》 |
第三条 证券的发行、交易活动，必须遵循公开、公平、公正的原则。 第五十四条 签订上市协议的公司除公告前条规定的文件外，还应当公告下列事项：（二）持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额。 第六十三条 发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 第六十七条 发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化。 |
《首次公开发行股票并上市管理办法》 |
第十三条 发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。 |
《上市公司信息披露管理办法》 |
第三条 发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。 |
《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》 |
第2章 股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：……（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规……。 |
（二）新三板公司虽然属于资本市场的一部分，但是“股权代持”确有有效空间。
一方面，新三板虽与上市公司有别，但是其作为资本市场的一部分，亦属于涉及不特定投资者的公众公司，根据全国股转公司制定的《全国中小企业股份转让系统业务规则》，新三板挂牌公司亦被要求“股权清晰”。
法律法规 |
内容 |
《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2章 |
股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：……（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规…… |
另一方面，由于《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》效力位阶较低，且新三板公司的社会影响和辐射范围相对较小，因此，司法实践中大多数法院认为“代持新三板公司股份不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，达不到损害社会公共利益的程度，股权代持行为有效”。
综上所述，新三板公司因其自身的公众性有限，相较于上市公司代持禁区来说，新三板公司的股权代持协议确实存在有效的空间。
新三板公司股权代持的司法实践：多数案例认为有效，也存在相反观点
（一）有效案例
典型案例1：北京三中院（2019）京03民终9518号案:
法院认为：《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》（“《转让细则》”）系由全国股转公司制定，并报经中国证监会批准发布。因此，《转让细则》作为规范全国股转系统股票转让行为的业务规则之一，其法律性质并不属于《立法法》所规定的法律、行政法规范畴；《转让细则》的相关规定亦不属于效力性强制性规范。……综上，案涉《股份转让协议》、《补充协议》不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不违背公序良俗，且系各方真实意思表示，一审法院确认其合法有效正确，本院对于案涉《股份转让协议》、《补充协议》的效力亦予以确认。
典型案例2：贵阳中院（2019）黔01民终4785号案
法院认为：多彩公司作为新三板企业并非上市公司，对于是否存在股东代持股权情况并未受法律法规禁止，且当事人均系多彩公司股东，案涉代持股行为所造成的社会影响和辐射范围相对较小，达不到损害社会公共利益程度，当事人之间所签《代持股协议书》并未违反《合同法》第五十二条关于合同无效之规定，根据《公司法解释（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应认定该合同有效”之规定，本案中，上诉人毛晓舟自愿与被上诉人毛剑青签订的《代持股协议书》是双方在平等、自愿的基础上所签订的，系双方的真实意思表示，其内容没有违反《合同法》第五十二条规定的情形，该股份代持协议合法有效。
除此之外，还有（2021）京民申3309号、(2020)粤01民终14238号、(2021)沪0106民初3525号等案件，法院均认为新三板公司股权代持有效。
综上案例总结，司法实践中法院认为新三板公司代持协议有效的理由主要为：
（1）协议系双方当事人真实意思表示，对当事人应具有法律约束力。
（2）股权代持仅违反了部门规章或行业规定，并未违反法律和行政法规的效力性强制性规定。
（3）新三板公司并非上市公司，代持并非发生在公司实际控制人之中的，代持行为所造成的社会影响和辐射范围较小，达不到损害公众利益的程度，代持行为也不构成对金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的损害或破坏，应认定为有效。
（二）无效案例
当然，亦有部分法院认为新三板公司的股权代持协议无效，例如：（2021)京0112民初20254号、(2020)鄂01民终6163号、(2021)粤09民终1251号案，在该些案件中，法院多数认为：
（1）非上市公众公司股权应清晰明确，股份不存在重大权属纠纷、遵守如实披露信息义务且披露的信息真实、准确、完整、及时，是证券行业监管的基本要求。前述系列监管规定，有些属于法律明确应予以遵循的规定，有些虽属于部门规章及中央规范性文件的性质，但亦系法律授权且与法律并不冲突，并且属于行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益及社会公共利益构成必要保障，故股权代持协议应属无效。
（2）中国证券监督管理委员会及其直属机构制定施行的系列监管规定及规范性法律文件，构成证券市场的基本交易规范体系，关系到以股权明晰、信息披露为基础的证券市场的整体法治秩序，关涉证券市场根本性、整体性利益和投资者的合法权益。公众公司必须股权清晰、不得隐名代持股权，如实披露股份权属，均系对公众公司监管的基本要求。证券交易市场的公共秩序应当体现《证券法》的立法宗旨，禁止存在股权代持。如果公众公司真实股东的股权归属不清晰，其他对于公众公司的信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管措施必然落空，必然损害证券市场的基本交易秩序和基本交易安全的基础性秩序，也必然损害到不特定投资者的合法权益，从而损害到金融安全、社会稳定以及社会公共利益。
实务建议
综上来看，司法实践中，虽多数法院认为代持新三板公司的股权有效，但亦有部分法院持相反观点。对此，综合实践经验，笔者建议在判断新三板公司股权代持协议是否有效时，除前述分析中提到的考量因素，还可以重点考虑以下问题，
（1）代持行为是否发生在公司挂牌之前，若发生在挂牌之前，则代持行为本身对挂牌时投资者的冲击影响并不是很大；
（2）代持股份数量占比公司总股本的比例，即是否会影响公司决策，若占公司总股本比例小，不会对公司重大决策的作出和走向产生影响，那么即便代持也不会严重影响投资者利益；
（3）实际出资人是否符合有关投资者参与挂牌公司股票公开转让的资质要求，若符合资质要求，则可降低显名对公司及投资者利益的不良影响。
随着公司交易结构和股权安排的日益复杂化，在股权投资领域不时会出现股权代持的现象，以此所引发的纠纷也是层出不穷。经过对“上市公司股权代持协议效力”“新三板公司股权代持协议效力”两个专题讨论，笔者已经就此问题形成完整闭环，希望对资本市场的代持纠纷尽到绵薄之力。
