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来源；一语道破
编者按
2023年10月21日-22日，第十四届中国破产法论坛在京举办。论坛征集论文860余篇，经专家评审，我省两篇论文荣获一等奖！本期为您推送的是论坛征文一等奖论文《关联企业实质合并破产实证研究》，作者：王强，新津法院党组书记、院长；高月，成都理工大学破产法研究中心助理研究员。
关联企业实质合并破产实证研究
摘要：
实质合并是美国法院在实践中应关联企业破产问题而创设的一项破产法上的新制度，该制度虽然打破了法人人格独立性和有限责任制，但是更能应对复杂社会关系下公司所产生的控制问题，在实现对关联企业全体债权人公平清偿的同时，免却仔细区分关联企业财产权属的成本消耗，关联企业之间的债权债务也因合并均归于消灭，对于重整案件也能最大化破产法企业挽救的功能。目前实质合并在我国尚缺乏明确的法律规范依据，但在司法实践中却适用的愈加频繁，为了满足审判工作的迫切需要，最高人民法院于2018年发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，纪要为各法院办理实质合并破产案件起到了指导作用，但位阶不足且规定不够详尽，不能解决当前实质合并破产的司法实践问题。本文经实证分析发现我国实质合并破产的司法实践仍存在着相关法律规定缺位、适用对象难以认定、判断关联企业是否进行实质合并的标准不明确以及债权人权益保护不充分等诸多问题，故结合域外经验、学界及实务观点,就我国实质合并破产制度的构建提出完善建议。
一、问题的提出
在现代企业制度的推行和资本市场愈加繁荣的背景下，企业为了提高自身竞争力，不断扩大经营规模和延伸产业链以整合优势资源、降低运营成本，由此一种新的经济现象——关联企业应运而生。关联企业的发展有利于生产要素的优化配置，其所创造的规模经济为社会的就业、纳税等做出巨大贡献，但有一利必有一弊，若关联企业因经营战略失误、内部管理不善等原因出现破产情形，也极易引发破坏社会经济秩序的问题。关联企业的各关联成员进入破产程序后，成员之间隐匿的大量关联债务与担保、混乱的资产权属等关联关系均浮出水面。盘根错节的关联关系对企业的独立人格带来冲击，尤其是在传统的单体破产模式要求下，即使是人格高度混同的关联企业也只能分别清算，为资产清理和案件审理带来困难，甚至对破产法的公平清偿原则提出极大挑战。若关联企业具有重整价值，分别重整也将阻碍破产法挽救困境企业的功能发挥。
近年来，在我国供给侧结构性改革的背景下，关联企业破产案件层出不穷，目前实务案例涉及关联企业规模已多至321家，有关人士指出，如何处理此类案件已成为当下破产审判的重要性议题。“实质合并”是美国破产法官为解决关联企业破产难题，在判例中创设的一项破产法上的新制度。虽然我国破产实务对于高度混合的关联企业进行合并破产的处理方法早已有之且取得了良好的社会效果和法律效果，但是由于缺乏明确的法律规定、法学理论的支持，我国对于关联企业合并破产实务的处理仍存在较多难点。当前，虽最高人民法院应实践需求已发布《全国法院破产审判工作会议纪要》（简称《会议纪要》）就关联企业实质合并破产作了初步规定，但无法为审理工作提供明确细致的指引。《会议纪要》的发布体现出了我国对实质合并制度的现实所需，同时反映出如何进一步完善实质合并制度已成为当下的重要研究任务。因此，归纳关联企业实质合并破产的现存司法实践问题，寻找解决路径，构建和完善关联企业实质合并破产相关制度是我国迫切需要解决的现实问题，故笔者对此展开研究。
二、关联企业实质合并破产现状及问题
虽然我国破产法未对实质合并制度进行规定，但实践需求使得这一制度的适用并不鲜见。经有关学者统计，2007年至2018年，江浙地区的实质合并破产案件的数量居于全国前列，故笔者选取江苏地区的实质合并破产案件作为本文的司法实践考察样本。“全国企业破产重整信息网”是由最高人民法院设立运行的破产案件信息公开官方渠道，故笔者以此处搜集的数据为样本来源，输入“合并破产”“合并重整”作搜索词，发布人身份选为“法院”，内容类别选定为“裁判文书”，最后检索时间为2022年1月31日，检索结果分别显示2607条、2516条案例。笔者对其逐一进行人工筛选，将属于江苏地区法院的案例选取出来，并删除重复的案例，最终有效检索出43个实质合并破产案例。因全国企业破产重整信息网于2016年8月正式开通，故数据样本的时间跨度为2016年至2022年。笔者将以这43个案例为研究对象，对关联企业实质合并破产的基本适用现状与现存问题进行分析。
（一）关联企业实质合并破产实证分析
1.审理法院层级分布
图1 实质合并破产审理法院层级分布情况
在适用实质合并破产的法院层级分布上，中级人民法院审理的实质合并破产案件有12个，占比约28%，基层人民法院审理的实质合并破产案件有31个，占比约72%。基层人民法院审理的实质合并破产案件规模相对较小，所审理的案件中关联企业数量均值约为4家，经统计中级人民法院所审理的案件中关联企业数量均值约为20家。根据现行破产法或会议纪要对关联企业破产案件的管辖规定，关联企业规模大小并不影响其破产案件应当由基层人民法院或中级人民法院进行审理，但统计结果显示司法实践中大规模的关联企业破产案件趋向于由中级法院审理。
2.实质合并程序类型
图2 实质合并破产程序类型情况
在43份实质合并裁定书中，裁定实质合并重整为10个案例，占比约23%，裁定实质合并清算为33个案例，占比约77%。2018年3月，最高人民法院在法院破产审判工作情况发布会上介绍，经对过去两年的司法统计数据显示，我国破产重整案件占比约在18%左右范围浮动，我国破产重整案件数量小于破产清算案件数量，本次检索结果与司法统计趋势相同。虽然合并重整案件远少于实质合并清算案件，但是实质合并重整所涉及的关联企业规模较大，在样本中的个案有雨润控股集团等78家公司实质合并重整案，还有润东汽车集团有限公司等103家润东系企业实质合并重整案。由此看出，当大规模关联企业具备破产原因时，更青睐于破产重整，该现象源于关联企业在统一支配下所呈现出的“多体联合，一体经营”模式。一方面，因为关联企业的“多体联合”使其具有较为优质和完整的产业链，“一体经营”的运行模式稳固和提升了关联企业的运营基础与运营价值；另一方面，越是大规模的关联企业，所涉及的企业数量越多，恰也是“多体联合”的特点致使了社会对大规模关联企业“大而不能倒”的期望。不管是利害关系人还是政府、法院都尽力通过重整挽救来实现关联企业的存续，减少关联企业破产对当地经济和就业产生的冲击。
3.涉关联企业规模
图3 实质合并破产关联企业规模情况
在43份实质合并裁定书中，涉及关联企业数量5家以上的有12个案例，占比约28%，涉及关联企业数量5家以下的有31个案例，占比约72%。全部样本中，涉及关联企业最少的数量为2家，案例占总样本数约51%。在样本中涉及关联企业数量最多的案例为前述提及的润东汽车集团有限公司等103家润东系企业实质合并重整案。从全国范围来讲，越来越多的大规模关联企业被裁定进入实质合并破产，目前涉及关联企业规模最大的实质合并案件是于2021年被海南省高级人民法院裁定受理的海航集团合并重整案件，在该案件中被申请破产重整的企业多达321家。
（二）关联企业实质合并破产存在问题
1.相关法律规定缺位
法律规定的缺失会导致法律适用的混乱，影响适用的正确性。虽然实践需求使实质合并破产的适用屡见不鲜，但我国《企业破产法》未对实质合并破产进行规定。关联企业实质合并破产对法人的人格独立与有限责任制度造成了巨大冲击，在其发展的最初阶段受到正当性的责难。在旧破产法实施阶段，司法解释以“一企业一破产”为原则，最高人民法院于2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第79条规定，债务人开办的全资企业，以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务，需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。不过，针对某些逃废债的个案，最高人民法院也曾以个案批复将相关企业一并破产，财产与债务在破产程序合并处理。如在《关于山东南极洲集团股份有限公司破产案件审理涉及企业分立问题如何处理的答复》中，最高人民法院明确表示“如企业分立被人民法院依法认定属于以逃债为目的的，原企业可以与新企业一并破产，以最大限度保护债权人的利益”。在新破产法实施阶段，实质合并破产未被纳入司法解释的范畴，但有关人士认为，有的法院审慎适用关联企业实质合并破产并取得了良好的社会效益，提倡各级人民法院提升对关联企业实质合并破产的研究积极性。随着供给侧结构性的深入改革，关联企业破产问题频发，为解决目前立法供给不足的问题，2018年最高人民法院在《会议纪要》中对于法院运用实质合并进行关联企业的破产审理问题做了一些原则性规定，2021年发布第29批专题指导性案例供司法实践参考。纪要与指导案例虽然对关联企业合并破产可以起到一些参考指导的效用，但位阶不足，法官仍需要努力寻找合并破产处理模式适用的制度空间。
图4 实质合并破产裁定书的裁判依据
笔者对43个案例的实质合并破产裁定书所适用法律依据进行统计，发现在我国立法未对实质合并破产作相关规定的情形下，法院以《民事诉讼法》《公司法》《企业破产法》的相关规定为裁定实质合并的法律依据。
如图所示，《企业破产法》第1条是实质合并破产裁定书中适用频率最高的裁判依据。《企业破产法》第2条经常与第1条组合适用，如中电电气集团有限公司等8家公司实质合并重整案中法院就适用上述两条款为裁判依据。《企业破产法》第1条是破产法立法宗旨的规定，第2条是破产原因的界定。根据分则无规定的适用总则的法理，两法条组合作为实质合并破产的适用依据虽然不是法律适用错误，有一定说服力，但也并不是针对实质合并破产的具体条款，高频引用原则性条款进行裁判的现象反映出了具体法律规则的缺失。也有案例单独适用《企业破产法》第2条作为依据，如在泰兴市建业贸易有限责任公司与江苏天龙信息科技发展有限公司合并清算案中，法院认定两企业存在人格混同的情形，故以《企业破产法》第2条裁定实施合并清算。显而易见，发生破产原因的关联企业只符合了其进入破产程序的条件，但不足以启用实质合并制度进行处理，发生破产原因仅是适用实质合并制度的基本要求，判断关联企业之间是否满足法人人格混同、是否为重整需要等条件才可适用实质合并制度。故单独以《企业破产法》第2条裁定实质合并破产并不妥当。
《企业破产法》第4条与《民事诉讼法》第157条第1款第11项是在实质合并裁定书中通常被法官同时引用的裁判依据。其中《企业破产法》第4条是在破产法中准用民事诉讼法的规定，《民事诉讼法》第157条第1款第11项是裁定适用范围的兜底条款“其他需要裁定解决的事项”。两法条的组合适用仅能在形式上增强实质合并裁定的合法性，与实质合并破产的事实认定之间没有关系。
《公司法》第3条、第20条也经常在实质合并破产裁定书中被同时作为裁判依据。如宿迁翔盛物业管理有限公司与宿迁华美房地产开发有限公司实质合并破产清算案中，法院认为两公司丧失财产独立性与意志独立性，构成人格高度混同，故依据《公司法》第3条、第20条，《破产法》第4条及《民事诉讼法》第157条第1款第11项裁定两公司实质合并清算。《公司法》第3条是对法人人格独立和有限责任制度的规定，《公司法》第20条的规定内容为禁止股东控制权滥用以及“刺破公司面纱”的规定。首先，实质合并制度是对关联企业法人人格彻底、终局的否定，适用《公司法》第3条和第20条与实质合并制度相矛盾。其次，虽然法人人格否认与实质合并都有人格混同的情形，且二者表征有一定相似，但二者存在重大区别，不具有可替代性，不能混淆适用。因此引用《公司法》第3条和第20条都是法条依据引用不当。《破产法》第4条与《民事诉讼法》第157条的适用如前述，只是在形式上增强实质合并裁定的合法性。
《会议纪要》出台后，有的法院会援引其中的第32条规定对实质合并进行裁判说理。在案例中主要的援引方式有两种，第一种是将纪要名称、具体条款即第32条和内容完整援引，如苏州静思园有限公司等7家公司实质合并清算案就采用的此种援引方式；第二种是未援引纪要名称，但直接引述了第32条的内容，如江苏百特线缆科技有限公司与扬州天星门窗幕墙有限公司实质合并破产清算案就以该种方式援引纪要第32条进行说理。以第二种方式引用会议纪要的案例要多于以第一种方式引用会议纪要的案例。会议纪要是最高法院秉持制度务实主义的态度，探索出的多种释法机制之一，但一方面，会议纪要虽具有软规范拘束力，但其并非司法解释，面临着正当性指摘，不能作为裁判依据进行援引。另一方面，第二种援引方式其实是隐性援引，隐晦表述降低了法律适用的风险，可能这也是为什么以第二种方式援引的案例数量要多于以第一种方式援引的案例的原因，但最大弊端在于不利于当事人、公众等对法院裁判进行有效监督。因此《会议纪要》的出台也并没有解决实质合并破产立法缺位以及由此衍生出的其他问题。
综上，因实质合并制度的立法缺失，导致法院在对实质合并破产作出裁判时处于一种“于法无据”的状态，现在适用的裁判依据与认定实质合并破产的事实间缺乏内在联系甚至互相矛盾，裁判结果缺乏合法性依据。虽然适用破产法的立法宗旨条款并不构成法律适用错误，但作为裁定实质合并破产的法律依据而言，因缺少针对性也显得依据不够充分。
2.适用对象难以认定
关联企业是实质合并破产制度的适用对象，对关联企业进行认定是适用实质合并破产的前提。因此，在实质合并破产中，要先认定被申请实质合并破产的两个或两个以上的企业是关联企业，才有这些企业是否因进行不当利益输送而构成彼此间人格高度混同，进行实质合并是否利于保障债权人利益等方面论断的空间。但通过样本梳理发现，不少实质合并破产裁定书的说理部分直接以论证企业间存在法人人格混同为展开，并没有对被申请实质合并破产的若干企业是否为关联企业进行认定，或者直接作出这若干企业是关联企业的结论，缺少得出结论的过程。
要对关联企业进行认定，其概念的准确界定非常重要。但我国公司法和破产法均没有对“关联企业”这一概念作出界定。我国第一次使用“关联企业”作为法律术语是在税法上。1991年《外商投资企业和外国企业所得税实施细则》第52条规定：“税法第十三条所说的关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。”财政部于2006年发布《企业会计准则第36号——关联方披露》和2008年全国人大常委会通过的《企业国有资产法》均将关联企业称为“关联方”并予以定义。上述规制主要规范的是关联企业在税法、会计报表的信息披露、国有资产管理上的相应行为，为达到相应规范目的而对这一概念所作的定义。不言而喻，规范目的不同，各自有各自调整的范围，会导致在关联企业认定的宽严度上有所差别，故不能直接适用于破产法领域对关联企业的认定上。并且，只有税法和企业国有资产法具有法律的效力，会计准则属于部门规章。
我国《公司法》第216条对关联关系作出了定义，在实质合并破产案例中，有的法院会直接以该条款为裁判依据认定企业间具有关联关系，但是具体如何认定也未在说理中予以体现，只是单纯地列出该条款给裁判结果做合法性支撑。笔者认为该法条在准确性和可操作性上均有不足，在现实中可能有时“董监高”所直接或间接控制的企业与其所在企业也没有直接的关系，理论上也难以界定什么是可能导致公司利益转移的其他关系，法官将关联事实涵摄于规范之中难度较大。该规定过于原则性，也未对关联企业作出明确直接的定义。关联企业定义的缺失，同样影响到了公司法上对关联交易的规制。
故因立法上没有直接可适用于实质合并破产中界定关联企业的定义，导致关联企业在实践操作做中认定困难，司法实践也就没有对关联企业的认定作出严格的要求，导致实质合并破产的适用缺乏最基本的认定。
3.判断标准不明确
在判定企业彼此具备关联身份后，判断是否运用实质合并处理关联企业破产是法院审理案件的关键环节。在相关案例中，法院对于哪些关联企业应当适用实质合并使用了许多不同的术语表达。《会议纪要》第32条，第33条对判断关联企业进行实质合并破产的各种判断标准进行了总结，为了方便归纳和对比，本文予以沿用以来说明司法实践对关联企业适用实质合并破产各种理由。
表3-1显示，《会议纪要》第32条所规定的三个判断标准是法院于司法实践中适用频率最高的理由。司法实践中除了采用以上三个标准，也会采用《会议纪要》第33条所规定的判断标准作为关联企业实质合并的理由，在样本里主要体现为实质合并重整案中对“增加企业重整的可能性”的考量，如江苏集群图腾大数据科技股份有限公司与江苏集群软创信息科技有限公司实质合并重整案中，法院认为，被申请人江苏集群软创信息科技有限公司投资兴建的软件园项目地理位置优越，现已修成的工程具有一定价值，目前已有投资人有意向参与该项目的重整，一旦引入有实力的投资人，恢复项目建设，有利于盘活现有资产，维持企业价值，化解债务风险，提升债务清偿率，维护全体债权人的合法权益。此外，“节约破产成本、提高破产效率”也会被作为适用实质合并的理由。有的法院还会将“债权人会议表决通过”“利害关系人双半数同意”“债权人在异议期间无异议”等作为裁定实质合并破产的理由之一，以增加实质合并破产的正当性。
43个案例均将“法人人格高度混同”作为关联企业进行实质合并的理由，在个别案例中甚至会变成法院裁定实质合并破产的唯一理由，由此可见“法人人格高度混同”是决定实质合并解决关联企业破产问题至关重要的因素。虽各法院一致认同“法人人格高度混同”是适用实质并破产的判断标准，但对“法人人格高度混同”的具体认定规则又各不相同。有的案例通过论证关联企业资产、财务、人员、经营场所等方面高度混同，已严重丧失意志独立性和财产独立性，来说明关联企业法人人格高度混同。有的案例直接参照最高人民法院于2013年发布的第15号指导案例的裁判旨要，如果关联企业达到人员、业务、财务等方面严重混同至各自财产无法区分，则关联成员构成人格高度混同。也不乏有的案例不在破产程序中对关联企业人格混同进行认定，而是将其他诉讼判决中对关联企业存在人格混同情形的认定直接作为实质合并中人格混同的依据。对于《会议纪要》第32条规定的其余两个判断标准，虽然《会议纪要》将这两个标准与“法人人格高度混同”并列规定，但大多数案例只是形式上采用了这两个标准，论证上则一语带过，实质上还是着重论证法人人格高度混同，实质合并的判断标准呈现出了看似综合考虑，实则单一运用的样态。
以“法人人格高度混同”作为实质合并破产的唯一考量因素，易使人们陷入法人人格否认可以替代实质合并的误区。从形式上看，《会议纪要》第32条与公司法人格否认制度的规定有些相类似，但实质上两者存在重大不同。从实质合并制度的发端来看，其依托于法人人格否认制度诞生。两者都能纠正关联企业之间的不当利益输送行为，都对法人人格独立性进行了否定，但不能因产生同性质的法律效果就陷入两者相同的误区。实质合并已脱胎并解离于法人人格否认，成为了破产法中的一项独立制度。公司法上的法人人格否认要解决的是个别债权清偿的问题，从其角度出发，只有法人人格混同的情况下才可以打破法人人格独立的“墙桓”，推倒有限责任之屏障，关联企业需对彼此的债务负担连带责任。但实质合并破产针对的保障群体并非是单独主体而是整个外部债权人集体，故在破产领域里判断关联企业是否应当进行合并时，除了要考虑公司之间是否构成了人格上的高度混同，还需要权衡实质合并能否为债权人带来整体上的利益提升效果，是否具有重整可行性与必要性，单独破产所花费的各项成本等，这才是实质合并作为破产法上的独立制度与法人人格否认的本质区别。同时，以法人人格混同作为判断是否适用实质合并的考虑要件时，同样不同于公司法上人格否认中所包含的人格混同标准。法人人格否认是公司法背景下的概念，最高人民法院第15号指导案例创设了基于“人格混同”否认关联企业法人人格独立性，对外部债权人承担连带责任的规范。但是公司法上法人人格混同是基于个案作出的认定，个案的既判力只能约束诉讼的各方当事人，产生的人格否认的效果也仅局限于个案双方当事人之间，并不会产生终局性地否定公司法人格的效果。所以，虽然法人人格否认和实质合并的判定标准都有人格混同，仅表征相似并不足以支持两者互相替代，将诉讼案件作出的关联企业人格混同的判定适用于到实质合并破产中是司法实践淆乱的表现。
除此之外，各法院对这三个标准的独立性也有不同理解，有的法院认为这三个标准相互独立，如在永泰科技投资有限公司等5家公司实质合并重整案中，法院就将关联企业是否符合这三个标准分别予以论证。而有的法院认为这三个标准之间存在因果关系。如苏州静思园有限公司等7家公司实质合并清算案中，法院说理认为，“法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产成本过高”构成关联企业应当适用实质合并破产的行为要件，债权人公平清偿利益受损系结果要件，该说理用以回应债权人对管理人未提交证据证明债权人受偿权利受有损失，不满足《会议纪要》规定启用实质合并条件所提出的异议。根据该案的裁判观点，关联成员彼此人格高度混同、区分成本过高，债权人公平获偿利益损失的发生毫无疑义，此刻就无需再单独证明债权人利益是否因此受损的事实。
总的来说，实质合并破产的判断标准方面在实践中主要呈现两个状态，一个是判断标准单一，虽然法人人格混同是判断是否实质合并破产的重要标准，但将其作为唯一标准易引起法人人格否认与实质合并的混淆，且已有案例显示司法实践有混淆两者的情况。另一个是判断标准混乱，首先，各法院对于单独的“法人人格高度混同”的认定方式就各不相同，其次，《会议纪要》32条规定的三个判断标准逻辑联系如何，怎么进行综合判断，《会议纪要》均未予明确。含糊不明的判断标准不利于对实质合并制度的正确理解，也不利于司法的统一适用。
4.债权人权益保护不充分
图5 实质合并破产审查形式
实质合并破产虽由法院裁定受理，但在司法实践中主要产生了两种不同的审查方式。第一种是由法院采取公开听证的方式进行审查，在笔者搜集到的案例中有35件采取该种方式。该种审查方式具体是指，在法院作出是否实质合并的裁决之前，需召集本案利害关系人到院以参加听证的方式就关联企业实质合并破产发表各自观点，在综合各方意见后，由法院作出最终裁定。第二种统计出来的审查方式是债权人会议决议，在笔者搜集到的案例中有2件采取该种方式。该种审查方式具体是指，由管理人向人民法院提出实质合并建议，后将合并破产的方案提交债权人会议表决，法院作出同意实质合并的裁决。值得注意的是，笔者搜集到的以后者作为审查方式的2个案例，分别于2016年和2019年裁定受理。也就是说，在2018年《会议纪要》第33条作出法院应当组织听证进行审查的规定后，仍有法院采取以债权人会议表决通过的形式对实质合并进行审查。这说明在司法实践中，利害关系人的意见，尤其是债权人的意愿将对实质合并破产的顺利适用产生影响。有学者提出将债权人会议前置于法院裁决实质合并缺失法律依据，相反也有学者提出我国《企业破产法》第61条第1款第11项可作为决定适用实质合并应当经债权人会议表决的兜底依据。并且有学者提出，债权人会议对于实质合并破产的表决规则可参考我国《企业破产法》第64条第1款，且司法实践确实也采纳了该种做法。审查方式的选择关系到债权人合并意愿和破产利益的平衡问题，债权人应当以怎样的形式参与程序才能最大程度保护其权利，需要重新审视。在实质合并破产中究竟采用何种审查方式一直未能达成共识，在《会议纪要》发布之前的多数观点都倾向于实质合并的裁定需经债权人会议表决，在《会议纪要》发布之后也不乏仍坚持该观点的研究。实质合并的适用究竟属于债权人集体意思自治的范畴，还是法院职权裁量的范围是主要的争议焦点。有学者主张，实质合并属于债权人会议自治的范畴，应当交债权人会议以多数决规则对是否实质合并作决定。尽管《会议纪要》中明确提出应以听证会的形式对实质合并进行审查，但是对听证会应当审查的具体内容和方式均未提及，司法实践中听证会相对随意，对出席人数未有要求，对到场债权人所持有的债权比例也无法进行精准统计，以听证作为审查方式不能为法院裁定实质合并破产提供较大的参考价值。实务界也不乏支持该种观点，债权人会议表决应当作为实质合并破产重整的前置条件，同时又将之视为重整的程序性事项。也有学者提出，虽然法院裁定实质合并前最好能征求利害关系人的意见，但并非必须经债权人会议表通过才能适用，实质合并的适用已经超出债权人自治的边界，法院是进行适用标准审查及利益衡量的最佳主体，是否进行实质合并的裁量权属于法院。还有学者进一步指出，即使债权人没有反对意见，也不意味着法院可以在不独立考虑合并的经济必要性或可行性的情况下准予实质合并。
其次，在样本中，有债权人出席听证案例的裁定书大多载明，大部分债权人参与听证后对实质合并决定无异议。虽然在法院裁定实质合并破产之前债权人能够参与程序，就实质合并发表意见，但是有的债权人当时未能出席听证，同时也不排除债权人碍于专业知识的不足未提出异议，在裁定过后又有了新的意见。故即使债权人有事前参与权，也不应剥夺其事后救济的权利。在我国的民事诉讼程序中，可以上诉的裁定有三种，但其中并不包括实质合并破产裁定。我国《企业破产法》第12条规定，仅对不受理申请或者驳回申请的裁定不服的，才赋予申请人上诉权；对于法院裁定受理破产申请的，当事人并无上诉的权利。因此，异议债权人只能尝试通过第三人撤销权之诉或破产债权确认制度来间接否定实质合并的裁定效力。债权人不得已通过民事诉讼法的规则提出异议，反映出了破产法中相关救济制度的缺失。后《会议纪要》第34条规定了利害关系人的权利救济，相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议，但是对于复议的具体规定也是缺失的。债权人仅从复议这一种救济方式提出异议不能够充分保障自身权益，债权人权益保障的不足会阻碍实质合并制度的发展，因此对债权人事后救济的途径选择需重新考量。
三、关联企业实质合并破产完善建议
（一）完善关联企业实质合并破产立法
实质合并破产是从美国判例中逐渐衍生出来的制度，在美国破产法上难以找到明确的法律条文支持关联企业实体合并的运用，不过其学界中有人认为实质合并的运用依据来自于《美国破产法》§105（a）条：“法院可以为了实施本法典的需要而作出各项决议、实施各种程序，并作出各种判决”，除了该法条的明确授权，法院适用实质合并的权力更广泛地来自于破产法院所拥有的衡平权限。因为实质合并在解决关联企业破产问题上的巨大优势，澳大利亚对美国实质合并制度进行吸收借鉴，于2007年在公司法修正案的破产部分中明文规定了破产清算程序的实质合并。英国破产法对跨国公司财产合并清算进行了规定，虽未明确规定实质合并破产，但在法律效果上却十分相近。新西兰公司法在破产清算程序中对实质合并进行了规定。德国在其股份公司法中的第三部分对关联企业行为进行规制，在《便利解决集团破产法》中对关联企业的破产问题进行规定，但其没有选择实质合并破产来应对关联企业的破产问题，而是选择了程序协调制度。
从世界各国的立法来看，各国将关联企业破产看成有别于单体公司或单体破产的特殊形式，结合自身立法体系，将关联企业破产问题规制于公司法或破产法中。笔者认为，结合我国立法情况，在对实质合并破产立法时可以考虑三种模式，第一种是在破产法中对关联企业实质合并破产以专章的形式专门规定；第二种是在公司法中专门设立“关联企业规制”章节，将实质合并破产容纳进去；第三种是以在公司法中建立关联企业的法律规制为基础，在破产法中对关联企业实质合并破产进行系统详尽的规定，使两者产生衔接效果。
笔者认为第三种模式虽然立法改动较大，但较为合理和理想。首先，在对待公司的问题上，公司法的适用是正确理解和运用破产法的基础，而破产法则是特殊情形下处理公司法上诸般问题的一种事后规则。实质合并破产并不适用所有企业，而是针对关联企业，所以首先需要明确关联企业的概念，才在之上建立实质合并破产制度。同时，我国公司法对关联企业的规定也较为粗糙且结构性紊乱。因关联企业兴起而引发的法律问题不只体现破产法上，在公司法上亦会引发新的问题，如公司集团背景下法人人格否认的适用问题和债权人保护问题。第二种模式将破产法的内容和公司法规定在一起，不免会引起体系的混乱。第一种模式和第三种模式相比，第三种模式在公司法和破产法相互配套和衔接的效果更佳，公司法上关联企业规制建立后，关联企业实质合并破产的建立自然水到渠成。自然，税法、证券法等部门法在对涉及关联企业的规制进行设计时也能以此为基础进行综合考量，实现法律规制的一体化。故笔者认为，可以先在公司法中建立关联企业的相关规制，明确基本概念，为实质合并破产建立运用基础，后在破产法中对实质合并破产进行系统的规定，形成配套的关联企业规制。
（二）界定“关联企业”的概念
因我国没有在公司法或破产法上可适用的关联企业的定义，故需要对关联企业重新作出界定。《破产企业集团对待办法》将关联企业定义为因各自处于控制与支配地位或一方拥有的所有权具有重大影响而相互联结的两个或多个企业。台湾公司法将关联企业定义为具有控制与从属关系的公司和相互投资的公司。以股份或出资额比例、公司的人事、财务和业务决定权、执行董事交叉任职人数来判断企业间是否具有控制与从属关系。法国在公司法中规定，当一家公司拥有另一家公司10%至50%的资本，那么它就享有另一家公司的参与权。美国在投资公司法中规定，如果一家公司对另一家公司享有的表决权比例超过5%，两企业间具有关联关系。《德国股份法》对关联企业的规制较为系统和具体，虽未规定于破产法中但与其破产法所规制的关联企业类别如一，对我国界定关联企业具有较大的借鉴参考的意义。德国将关联企业称为联属企业，在《德国股份法》第三部分以专章形式对连属企业进行规定并给出定义：联属企业是指具有独立法律地位而彼此又形成联属关系的企业。根据不同的联属关系，联属企业可分为多数参股企业与被多数参股企业、控制企业与从属企业、康采恩企业以及互相持股等形式的企业联合四种类型。德国采了“推定关联”理论对联属企业进行划分和认定：当一企业持有另一企业的多数股份，两企业就会在法律上被推定为控制企业与从属企业，除非企业能够举证证明二者之间具有独立的经营决策权；当两企业是控制企业与从属企业，那么二者将被直接推定为康采恩企业，除非企业能够提供相反的证明推翻法律推定。但是对于合同型企业联合和企业间因依法律程序归附所形成的联合，将自始至终被视为康采恩企业，且不得利用反证推翻。因企业交叉持股易引发虚增资本等危害，德国立法者并不提倡企业相互持股，当两企业互相持股达到25%以上，即为交叉持股企业。《破产企业集团对待办法》对关联企业的概念界定是从国际性和通用性予以考量，较为原则。因台湾地区的关联企业大多属于家庭企业，故未将德国法上所规定的合同型企业纳入关联企业的范围。法国、美国和德国的规定均强调控制企业的实际控制程度，并通过股权持有比例或表决权比例予以量化，其中德国对关联企业的规定最为全面，不仅对关联企业作出法律定义，还列举了关联企业形成的具体情形。从立法共性上来看，尽管各地区对于关联企业的概念界定有所不同，但是对关联企业的划分或认定均紧紧围绕企业间所具有的“控制——从属”关系。
我国公司法和破产法的著名学者亦尝试对关联企业进行了定义。施天涛教授认为关联企业是指居于控制地位的企业为实现某经济目标，通过一定手段对从属企业的经营管理进行支配和干预形成的企业联合。江平教授认为，关联企业是两个以上具有独立法律地位的企业因具有业务或投资方面的关系而形成的集团合体。王欣新教授认为，关联企业是指通过股权、企业合同、人事控制等方法，相互间存在直接或间接的控制与从属关系或重要影响的两个或多个企业。我国学者和域外立法对关联企业的定义都着眼于企业间的控制与从属关系。此外我国学者还强调了关联企业的关联目的和关联手段，及关联成员的法人独立性。
据此，应当从控制与从属关系、关联目的、关联手段及关联成员的法人独立性来考虑关联企业的定义，通过以上分析总结，笔者作出对关联企业的立法界定：关联企业是由两个以上具有独立法人资格的企业，为达成特定的经济目的，通过股权投资、协议控制、人事锁链等多种方式，彼此形成控制与从属关系或重要影响关系的企业联合体。控制是指能够对一个企业的经营和决策权长期支配或具有决定性影响。重大影响是指不能够单独或与其他方企业的经营和决策权，但有参与决策的权力。同时笔者建议，立法在对关联企业作出定义以后，可在后列明推定关联企业的一些具体情形，如一企业持有另一企业20%至50%的表决权资本，一企业的购买或销售活动主要由另一企业控制等，这样可以将认定标准具象化，也符合我国的立法表述习惯。
需要注意的是，一些关联企业在设立时就有不当目的，为了逃避监管，会故意设计股权结构，如控制企业出让被控制企业的股权，在形式上解除关联身份，但实际上仍然在支配其他企业向自己输入利润。控制权的隐形化导致企业间呈现非关联状态的表象，有时无法单纯的依据股权、合同等外观判断企业之间是否存在控制与支配的关系。因此在关联企业的认定上一定要强调实质优于形式，要根据企业间的经济联系，从实质上分析认定是否为关联企业。
（三）构建关联企业实质合并破产的判断标准
虽然我国《会议纪要》总结归纳了一些是否对关联企业进行实质合并破产的判断标准，但其规定仍不清晰、不明确，各标准如何具体判断，各标准之间的逻辑关系都未明确规定。判断标准从单一走向多元的适用改变是美国实质合并制度发展历程中的重要突破，意味着实质合并发展成了破产法上具有独立价值的制度。其最初完全依赖于公司法中法人人格否认制度的单一判断标准，因不同时期破产法官在判例中的不同解释和经验累积，逐步演进成至少以法人人格混同、债权人期待标准、债权人受益标准等为基本判断是否适用实质合并破产的三项核心要素。从最初标志实质合并发端的判例Sampsell案，到实质合并在破产法意义上确立的判例Chemical案、Vecco案，再到实质合并的综合判断标准确立的判例Auto-Train案和Augie/Restivo案，经由判例法发展出来的判断标准深刻影响着美国的破产实务，美国的适用实质合并判断标准的构建对我国而言有重要的借鉴意义。《破产企业集团对待办法》也在集合各国立法与司法经验基础之上作出建立实质合并的综合性判断标准的立法建议，同样具有深刻的借鉴意义。因此笔者将借鉴域外经验，结合《会议纪要》与实务案例所涉及的判断标准，对于下列几项，包括法人人格混同、资产分离困难、债权人受益、重整需要以及债权人期待标准，各自能否成为适用实质合并的独立判断标准，如何具体判断以及他们之间又是怎样的联系做详细分析。
1.法人人格混同标准
自实质合并诞生伊始，法人人格混同作为判断标准就具有至关重要的地位。实质合并破产制度生发于1941年的美国案例Sampsell案，该案虽然判决理由主要基于欺诈性财产交易规则，但实则以关联公司是否保持各自独立法人人格为关键点，判断是否存在“另一个自我”。“另一个自我”是指两企业之间法人人格高度混同时，子公司实际上是母公司的另一个自我，或者子公司成为了母公司的代理机构和工具。当子公司成为了母公司的另一个自我，其虚假人格产生了类似欺诈转让的结果，关联公司的破产程序就应当实质合并。经前文对实质合并破产文书的梳理可以证实法人人格混同是司法实践中最为普遍裁决实质合并破产的理由，《会议纪要》中也将法人人格混同标准放在了相关规定的首位，因此法人人格混同可以作为一项独立的判断标准是毋庸置疑的。
（1）混同因素的认定：资产与负债混同。根据《破产企业集团对待办法》，其规定若区分关联成员的资产与债务会产生过度的清理费用或过于冗杂导致清理时限过分延缓，那么各关联成员符合人格严重混同的情形。按照联合国贸易委员会的立法建议，识别关联成员人格混同及混同程度主要以资产和负债的高度混同程度为考量因素。当关联成员资产与负债的区分成本巨大，则资产和负债达到了严重混同的程度，因而关联成员间具有人格严重混同的情形。在我国的实质合并破产案例中也有法院认为，在破产法语境下人格高度混同的认定应以财产与债务的高度混同为主要考量因素。
笔者认为，关联企业破产时，其资产与负债的独立，是公平清理债权债务的前提。因此，判断关联企业是否构成法人人格高度混同，应重点考量资产与负债的混同情形。倘若资产与负债混同程度过高导致无法做到对债权债务的公平清理，那么就需突破所有成员企业法人独立人格的屏障，消灭关联企业成员之间的债权债务，并将所有资产、对外负债合并为一个整体进行处理，从而达到债权债务公平清理的效果。我们会遇见关联企业表现出的各种具体行为和情况，除了资产与负债的混同，还有业务混同、人员混同、场所混同等，但这些混同都是资产与负债发生严重混同的原因、表现、后果等，都是直接或间接围绕着资产与负债的混同而产生与存在的，资产与负债的严重混同应当是判断关联企业人格严重混同的唯一关键性因素，其余影响法人人格独立性的各项表现与行为应当作为资产与负债严重混同的辅助性补强要素。
（2）混同程度的认定：资产分离困难标准。在1966年美国的Chemical案中，第二巡回法院提出了，当关联企业间的财务状况达到“令人绝望”的模糊程度，因此区分关联企业公司间的资产与债权债务成本也将十分巨大，揭开公司面纱也不再是需要考虑的问题。之后，在1980年的Vecco案中，弗吉尼亚东部地区破产法院提出了判断适用实质合并破产的七个应当予以考虑的因素，资产负债的清理难易情况即被作为首要考量要件。资产分离困难标准的产生可以说是实质合并制度发展中的里程碑，自此实质合并从法人人格否认制度逐渐脱离，慢慢向权衡各方当事人利益综合保护进行转移，逐渐形成破产法上的一项独立制度。
笔者认为，关联企业实质合并破产中的法人人格混同标准要求关联企业之间的人格混同达到严重程度，但严重程度如何衡量却很难量化。资产与负债严重混同的决定性因素应当为资产与负债无法区分或区分成本过高，即“资产分离困难标准”。资产与负债的区分成本是相对债权人而言的，当资产与负债严重混同，追求法人独立性对关联企业清理资产与债务所花费的费用将占用或覆盖债权人可能受偿的财产。并且，成本不仅包括对资产与债务进行调查、性质判定，以及纠正、调整等方面所消耗的破产费用成本，因人格高度混同下进行清理资产的工作会导致时间延迟，故也包含时间成本和错过优质资源的成本。在资产与负债无法区分或区分成本过高的事实认定上，可以第三方审计机构就各关联企业的资产、负债、财务管理、公司账簿、资金调度等事项进行专项调查和辅以其他证据材料为查明手段。
《会议纪要》中“区分各关联企业成员财产的成本过高”与资产分离困难标准相对应。笔者经过借鉴《破产企业集团对待办法》与司法案例对人格高度混同的认定，分析发现法人人格混同标准已将资产分离困难标准吸收在内，当关联成员资产与债务难以区分或区分成本过高时，就构成了关联成员的人格高度混同。笔者也将在下文论述，资产分离困难标准同样可以被债权人受益标准所覆盖。故笔者认为，资产分离困难标准不宜再列为一个单独的标准，但可以将其定性为判断其他标准的重要识别因素。
此外，《会议纪要》还提到了“严重损害债权人利益”，笔者认为，在债务人丧失清偿能力的情况下，法人人格混同至资产与债务难以区分或区分成本过高，债权人公平受偿利益受到损害是必然性结果，无需再另行考虑，因此将其作为适用标准并不妥当。
2.债权人受益标准
债权人受益标准在《会议纪要》第33条中称为“债权人整体清偿利益”。1988年美国的Augie/Restivo案提出了“所有债权人受益标准”。所有债权人受益标准是指关联企业进行实体合并后能否达到使所有债权人获益的效果。之所以是“所有债权人”，是因为实质合并会为债权人带来两种结果，这两种结果就形成了两种不同的获益验证标准，一种验证标准是指经实质合并后，所有债权人都得到了利益的增加，没有债权人遭遇损失，即绝对受益。Augie/Restivo案所采取的就是该受益验证标准。另一种验证标准是指经实质合并后，可能部分债权人的利益会遭到损失，但损失小于合并所带来的利益，债权人整体上仍可获益，即相对受益。1987年美国Auto-Train案所确立的债权人受益的检验标准就指的是前述第二种验证标准，该案同时对债权人的受益程度提出要求，仅在实质合并为债权人带来的利益“明显地”超出个别债权人因实质合并所遭受的损失，方才适用实质合并。
经以上分析，笔者认为应当建立两种验证标准都包括的债权人受益标准。实际情况下，实质合并能为所有债权人带来受益是较为少见的，且判断债权人的受益情况的依据是审计机构在模拟状态下的评估与论证，并不等同于实际清偿情况。在笔者搜集的司法案例中，就有债权人提出实质合并破产只是“相对受益”，影响了个别债权人清偿效率和比例的异议意见。实质合并为所有债权人带来利益时，法院可以毫不犹豫的裁决适用实质合并，但对于实质合并可能会为部分债权人带来损失的情况下，法院则需要在损失的合理性、可接受性，尤其是公平性等方面进行利益权衡。因此，“绝对受益”的债权人受益标准可以作为独立的标准予以适用，“相对受益”的债权人受益标准还需要考虑结合法人人格混同标准作为主要的适用依据。
笔者在“法人人格混同标准”部分的论述中提到，当资产与负债严区分成本过高时，还仍追求法人独立性对关联企业单独破产，逐个进行资产与债务的清理，由此花费的各项成本都将大幅危及到债权人利益，减少破产成本损耗，才能最大化债权人利益。因此，资产分离困难标准可成为判断实质合并是否符合债权人受益时的识别要素。另外，对于破产重整案件来说，关联企业一体化的经营基础会极大提高重整成功率，具有重整价值的关联企业的实质合并会为债务人财产的整体价值带来提升，提高债权人受偿率。因此，《会议纪要》第33条规定的“增加企业重整可能性”也可成为判断实质合并是否符合债权人受益时的识别要素。关联企业只要符合以上两个识别要素的任一情形，就说明实质合并是符合债权人受益标准的。
3.债权人期待标准
我国《会议纪要》未将债权人期待标准列入实质合并破产适用的理由。在Auto-Train案与Augie/Restivo案中，各自的巡回上诉法院除了提出债权人受益标准与债权人受益的检验标准，均提出了债权人期待标准。此标准在《破产企业集团对待办法》、日本破产实践中都已经被确立。也有学者建议应当将债权人期待标准设立为判断适用实质合并的核心标准。
债权人期待标准也称债权人信赖利益标准，是指债权人是否将关联企业视为一个统一实体进行交易，如果将关联企业视为一个统一实体，那么被裁决适用实质合并的可能性会更大。如果债权人是出于对单个关联企业成员的独立信用而交易，对关联企业进行实质合并会导致债权人的自身合法权益受损，信赖利益也无法实现。Auto-Train案中异议债权人以自己的信赖利益受损提出抗辩，巡回上诉法院要求异议债权人为自己的信赖提供证明，在异议债权人完成证明后，法院作出了拒绝适用实质合并的决定。
笔者认为，仅因关联企业实体合并能够符合债权人期待标准而启动实质合并欠缺妥当。首先，并不是所有类型债权人都存在信赖利益保护问题，债权人期待标准缺乏普遍适用性。债权除了会因合同产生，还会因侵权行为而发生，在破产案件中还存在税款债权人这一类型。然后两者债权是非自愿性质，不会涉及要求交易方具备独立信用。其次，如果将债权人期待标准作为单独判断标准将产生矛盾的认定，因为不同关联成员的债权人受偿率高低不同，有人以合理信赖为由反对实质合并，就会有人以同样的理由主张实质合并。最后，如果关联企业已经出现法人人格高度混同至资产与负债难以分离或区分成本过高，债权人仍因为自身信赖利益受损坚持对关联企业成员分别破产，不仅破产程序会难以推进，也会造成集体债权人利益上的损害。虽债权人期待标准不宜作为单独启用实质合并的要件，但也并非要否认其存在的合理性，从更好地保护债权人利益视角来看，其可以与其他标准共同作为判断适用实质合并的考量因素。
（四）完善债权人的权益保障程序
1.建立债权人会议与听证相结合的审查方式
在《会议纪要》发布之后，仍有法院将债权人会议作为实质合并裁决的前置，说明债权人会议在实质合并的考量中起到了重要的作用，也说明了在债权人利益与破产利益之间会产生如何平衡两者的问题。比较法上来看，在澳大利亚，除了可以法院裁定实质合并破产外，也可以采用债权人会议的方式。笔者认为，实质合并会产生各关联成员财产合并计算的效果，债权人就债务人“统一的资产池”按照顺位和比例获得清偿，债权人作为债务人财产的利益相关方，理应就企业重大权利处分上享有表决权。相比听证，债权人会议能相对较好的保障债权人的知情权和异议权，法院可以直观地掌握债权人对于实质合并的意见及债权比例，避免法院越过债权人的意愿直接裁定而引发的公正性质疑。债权人会议的表决并不能处分法院的司法裁判权力，但是可以为法院的裁定提供参考依据。所以，笔者认为，应当允许以债权人会议决议为实质合并破产的审查方式。对于债权人会议的表决规则如何把握，笔者认为可以由债权人、债务人或管理人提出合并建议，提交给每个关联成员的债权人会议分别进行表决由法院对表决结果进行统计。对于债权人会议的表决规则与有效性标准，可以依据《企业破产法》第64条第1款予以设置和判断。
经过债权人会议后，法院充分掌握了债权人的合并意愿，可以再综合考虑决定是否组织利害关系人进行听证程序。在参加听证的人员范围方面，笔者认为除了利害关系人参加，也需有审计机构等专业机构参加表达意见。因为资产与债务的高度混同需要通过财务报告予以查明，财务混同审计可作为进入程序的一项最为关键的证据。其次利害关系人对实质合并的态度与企业进行实体合并后的最终清偿结果紧密关联，而实际的合并结果是将来发生之事，处于审查阶段只能通过模拟计算的财务报告予以体现。审计机构等专业机构作出相关报告后，在听证中所发表的意见能够保障当事人知情权，为他们作出理性判断提出科学依据，也能为法院作出相关裁定提供坚实的专业参考意见。
2.保障债权人的事后救济
实质合并对债权人的利益影响重大，基于实质公平考虑，也要赋予债权人事后救济的权利。根据《会议纪要》的规定，利害关系人若对法院作出的实质合并审理不服，可向上一级人民法院申请复议。纪要仅赋予了当事人复议的权利，但并没就复议的审查标准、期限等作进一步规定。由于司法实践中，复议期间不停止合并裁定的执行，如果上一级法院未能及时处理复议，后又经复议要求撤销实质合并破产裁定，如何保障各关联企业恢复原状，无法恢复原状如何解决债权人因此所受的损失又成了新的问题。因此笔者认为，复议不足以保障异议债权人的事后救济的实现。在司法实践中，已有法院将实质合并复议案件的处理程序比照不予受理破产申请的上诉案件程序进行处理。破产法仅对不予受理破产申请赋予了上诉权，在现行法律框架下，赋予反对实质合并的异议债权人上诉权的救济方式存在障碍。但笔者认为，正如有的学者所言，破产法是“以债权人保护为核心的价值位阶展开的体系”。虽然破产案件中需要保护的利益主体不只有债权人，但当债务人破产时，债权人总是处于被动不利的困境，对债权人的保护应当是破产法的核心功能之一。因此在破产法进行修订之时，可以破除现有规定的制约，在立法层面上明确赋予异议债权人上诉的权。
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