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混合共同担保中担保人的顺序利益和免责条件
——最高人民法院[2016]最高法民终40号民事判决书评释
高圣平* 著
同一债权既有人的担保又有物的担保，在担保权可得行使时，债权人应当按照约定实现债权。这里的“约定”，应是当事人之间关于人的担保和物的担保之间责任顺序、责任分担范围的约定，而不是实现担保物权的约定。在解释论之下，我国实定法并不承认保证人与物上保证人之间的求偿关系，在债务人提供物的担保的情形，当事人如无上述约定，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权，债权人放弃该物的担保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但当事人如有上述约定，债权人应当按照该约定实现债权，债权人放弃该物的担保的，对其他担保人承担担保责任不发生影响。第三人提供物的担保的，当事人如无上述约定，债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利，债权人放弃物上保证人提供的物的担保，对保证人承担保证责任不发生影响。如承认保证人与物上保证人之间的内部求偿权，如无相反约定，债权人放弃物上保证人的物的担保，保证人在物上担保人应分担份额的范围内免除担保责任。
担保实践中，债权人为充分保障其债权的实现而设定多重担保的情形较为常见，如当事人之间就担保权利的实现未作明确约定的情况下，如何在实定法之下妥适裁判，即成司法实践中的难点问题。其中，同一债权并存人的担保和物的担保（混合共同担保）之时，当事人之间的法律关系更为复杂。就此，《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）、《物权法》虽然先后做了规定，但相关规则所基于的法理基础不同，彼此之间的矛盾和冲突十分明显。值得注意的是，司法裁判中广泛存在同时援引上述规则的情形，使得裁判结果存在较大的差异。即使是最高人民法院的裁判，相关解释论也颇不一致。目前，中国民法典物权法编的编纂工作已经启动，在总结裁判经验的基础上，修改相关规则，消除解释冲突，就成了摆在我们面前的一大任务。本文选取最高人民法院[2016]最高法民终40号民事判决书“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案”为分析对象，探讨其中相关问题，以求教于同仁。
一、案情简介与争议焦点
2011年6月28日，松原天安生物制品有限公司（以下简称天安公司）为归还原所欠乾安县支行贷款，以借新还旧方式与中国农业发展银行乾安县支行（以下简称乾安支行）签订本案《流动资金借款合同》，约定天安公司向乾安县支行借款17670.7万元人民币，用于偿还天安公司原所欠债务，借款期限自2011年6月28日起至2019年6月26日止。同日，乾安县支行与天安公司还签订了三份贷款重组合同，重组贷款金额分别为2000万元、8000万元、3000万元。同日，为担保这些借款的清偿，债权人乾安支行与数担保人签订了数份担保合同。[1]第一，债权人乾安支行与保证人江苏索普（集团）有限公司（以下简称索普公司）、上海儒仕实业有限公司（以下简称儒仕公司）以及吉林省酒精工业有限公司（以下简称吉林酒精公司）签订了《保证合同》，其中约定：“当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任。”第二，债权人乾安支行与债务人（抵押人）天安公司签订《最高额抵押合同》，其中约定，就债务人天安公司与债权人乾安支行在主债权发生期内“办理主合同项下约定业务所形成的债权”，在“最高债权本金余额为19840万元”的范围内提供抵押担保。同时约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”双方就上述抵押分别办理了动产抵押登记、房屋抵押登记和土地使用权抵押登记。第三，债权人乾安支行还与抵押人松原吉安生化丁醇有限公司（以下简称丁醇公司）签订了《最高额抵押合同》，内容与上述《最高额抵押合同》基本相同，只是抵押担保最高债权本金余额为人民币3000万元，丁醇公司是以其机器设备提供担保。双方并就此办理了动产抵押登记。
以上合同签订后，对于本案新借贷款天安公司除偿还241万元外，其余均未偿还。2015年2月，乾安县支行向吉林省高级人民法院提起本案诉讼，请求索普公司、儒士公司共同连带承担保证责任，向乾安县支行偿还天安公司所欠借款本金17429.7万元。
本案经吉林省高级人民法院一审，最高人民法院（第二巡回法庭）二审。《最高人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例》中将本案的典型意义总结为：
本案当事人跨越吉林与江苏两省，系由招商引资而引发的一系列贷款重组及其物权抵押与法人保证并存的现象，其最为核心的争议是物权担保与保证担保、即通常所谓“物保与人保”之间的关系处理问题。《物权法》出台后，人保与物保之间的法律关系把握成为司法实践之难点所在，如何与《担保法》相关规定衔接适用，更是较难把握且理论与实践尚不统一的问题。本案结合具体案情，在《担保法》物保绝对优先精神的基础上，对《物权法》第一百七十六条规定作了物保相对优先的理解与把握，既很好地体现了意思自治的要求，也维护了诚实信用的原则，据此让债权人对其滥用物保与人保选择权利的行为相应承担了不利后果。本案判决注重案件事实的详尽查明，注重综合理解与把握《担保法》、《物权法》、《合同法》等相关法条精神，更充分展开说理，特别注重情、理、法相融，全文六万余字，九十余页，属近年来最高法院较长判决之一。[2]
本案中，债权人乾安支行的贷款债权之上既有连带共同保证人提供的连带责任保证，又有债务人提供的物的担保，还有物上保证人提供的物的担保。在债权人乾安支行有权提前收回重组贷款的前提之下，债权人乾安支行行使担保权利是否存在先后顺序？在债权人乾安支行不起诉两个抵押人和保证人之一吉林酒精公司的情况之下，是否视为对相关权利的放弃，保证人索普公司、儒仕公司是否在相应范围内免除担保责任？即成本案焦点。[3]
二、混合共同担保中担保人承担担保责任的顺序
（一）双方分歧
就债权人乾安支行行使担保权利的先后顺序问题，保证人索普公司、儒仕公司主张《保证合同》关于“当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任”的约定，“并未对物保和人保的行使权利方式、顺序作出明确的约定”，“‘直接要求保证人承担担保责任’并不等同于‘无需先就债务人的物的担保实现债权’”，“乾安支行应先就天安公司以及丁醇公司的最高额抵押实现债权”。
债权人乾安支行认为，“《保证合同》已对该笔借款在物保、人保并存时，乾安支行实现债权的问题进行了明确约定”，“乾安支行有权以索普公司、儒仕公司承担保证责任的方式实现债权，优先于其他任何担保，包括债务人天安公司或其他第三人提供的抵押、质押等物保”，“无需先实现债务人提供的抵押权”。
（二）裁判要旨
吉林省高级人民法院一审认为，“本案诉争《保证合同》关于‘当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任’的约定应视为各方对实现债权行使担保有明确约定，故本案即使存在债务人提供的最高额抵押担保，亦不影响乾安支行依据《物权法》第176条的规定选择以保证方式实现债权。”
最高人民法院认为，比照《物权法》第176条与《担保法》第28条的规定，“《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。”《物权法》第176条就同一债权并存物保与人保时如何实现担保权利所作的规定，是“在《担保法》物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求”。最高人民法院据此认为：
对《物权法》第176条可作以下三种情形的具体把握：第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。第二种情形，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。
根据以上对《物权法》第176条规定所作理解，结合对本案《保证合同》以及两份《最高额抵押合同》相关条款的审查，在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时，最高人民法院认为：
乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，这与乾安支行及一审判决关于《保证合同》6.14条的理解逻辑实质上并无不同。在此情形下，按照《物权法》第176条之规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即本案乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定，不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权，而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权。
（三）评释
《物权法》第176条中规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”据此，学界通说认为，同一债权既有人的担保又有物的担保时，依以下规则决定两者之间的先后顺序：其一，当事人对人的担保和物的担保之间的责任顺序和责任分担有约定的，依其约定；[4]其二，当事人对人的担保和物的担保之间的责任顺序和责任分担范围没有约定或者约定不明确的，同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时，物的担保责任优先，保证人享有类似先诉抗辩权的权利；[5]其三，当事人对人的担保和物的担保之间的责任顺序和责任分担范围没有约定或者约定不明确的，同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时，保证人和物上保证人处于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，又可以要求物上保证人承担担保责任。[6]
在解释上，在同一债权既有人的担保又有物的担保之时，债权人究竟按照何种顺序实现其债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上保证人自由约定。[7]《物权法》第176条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”，明确了该规范的任意法属性。这里的“约定”，尚有以下问题应予明确：
第一，这里“约定”旨在确定或限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，其内容仅限于人的担保与物的担保之间的责任顺序和责任分担范围，而不是指担保合同中就某一担保范围与担保权行使条件的具体约定。担保合同围绕担保权的内容和行使条件而展开，但人的担保与物的担保并存时，“债权人应当按照约定实现债权”的“约定”，非指单个担保合同中关于担保权内容和行使条件的约定，而是对债权人实现债权的选择权起到确定或限制作用的约定。就此处“约定”的内容，参与立法者的表述是“物的担保和人的担保的关系”；[8]有的学者表述为“担保人承担责任的顺序”、[9]“担保责任的承担顺序”；[10]有的学者表述为“担保人承担责任的顺序、形式和承担担保责任的份额、范围”；[11]有的学者表述为“权利行使的方式”。[12]从《物权法》第176条前句后段“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”来看，这里的“约定”应指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序，该约定对债权人具有拘束力，债权人实现其债权的选择权因此受到限制。“所谓当事人的约定，包括当事人可以约定无论在何种情形下，债权人均可自由选择实现任何一种担保，当事人也可以约定即便物的担保是债务人提供的，债权人也必须先实现保证。”[13]在解释上，就各项担保之间的关系，当事人之间完全可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任，如此，各担保人承担按份的共同担保责任，仅在约定的分担范围内承担担保责任。[14]这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张约定份额范围内的担保权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。综上，这里“约定”的内容仅限于人的担保与物的担保之间的责任顺序和责任分担范围。
第二，这里的“约定”原则上是债权人与保证人、物上保证人之间的约定，而不能仅仅只是债权人与个别担保人之间的约定。[15]这一约定的一方当事人是债权人，另一方当事人是全部担保人。如果仅是债权人与个别担保人之间的约定，原则上不能拘束其他担保人。但是，并非债权人与个别担保人之间的约定均为无效。[16]例如，在混合共同担保中，债权人与保证人约定债权人有权首先对保证人主张权利，“因这种约定对抵押人（无论抵押人是债务人或者是第三人）有利无害，故其应为有效，保证人不得拒绝首先承担其担保责任。”[17]在解释上，人的担保与物的担保之间顺序的约定，主要体现为谁先承担担保责任或谁后承担担保责任。换而言之，无论抵押合同中约定不管是否存在其他担保债权人均可首先行使抵押权，还是保证合同中约定仅在债权人就抵押权实现其债权之后才承担保证责任，这些虽然是债权人与个别担保人之间的约定，但却具有限制或赋予债权人选择权行使的作用，均应为有效的约定。最高人民法院相关判决也支持了这一观点。[18]
基于此，本文不赞同最高人民法院在[2016]最高法民终40号判决中就《物权法》第176条及涉案担保合同的解释。
第一，《物权法》第176条所称“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”是指担保权的实现条件已经成就，亦即担保权可得行使之时。就此，应在体系解释的视角下进行理解。在人的担保的情形，保证人承担保证责任的前提是《担保法》第6条所称之“债务人不履行债务”，即可对应于《物权法》第176条所称“债务人不履行到期债务”；在物的担保的情形，债权人就物的担保实现债权的前提条件是《物权法》第195条第1款所称“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”和《物权法》第219条第2款所称“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”，亦即对应于《物权法》第176条所称“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”。由此可见，《物权法》第176条所称“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”是混合共同担保中各担保权可得行使的条件的规定，这里“发生当事人约定的实现担保物权的情形”的“约定”，指的是当事人之间在“债务人不履行到期债务”之外，其他关于实现担保物权情形的“约定”，并不属于后句“按照约定实现债权”的“约定”。这也并不表明有了“实现担保物权情形的约定”，就得先就物的担保实现债权。[2016]最高法民终40号判决认为：“‘当事人约定的实现担保物权的情形’，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。”这一对《物权法》第176条中“当事人约定的实现担保物权的情形”在债权人担保权实现顺序意义上的解释有欠妥当。
更可况，《最高额抵押合同》中的约定“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”，并不能解释为“当事人约定的实现担保物权的情形”。因为，无论是《物权法》第176条，还是第195条、第219条，“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现担保物权[抵押权、质权]的情形”都是两个相并而称的担保物权实现条件，从上引《最高额抵押合同》的约定可以看出，“债务人未履行债务”即为实现担保物权的条件，除此，本条并无与“债务人不履行到期债务”相并而称的“当事人约定的实现担保物权的情形”。相反，这一约定正好表明了，在主合同债权有复数担保时，债权人可以（有权）直接就物的担保实现债权，并不是必须直接就物的担保实现债权。这一约定并未限制混合共同担保中债权人的选择权，相反，抵押权人“有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”赋予了债权人的任意选择权，而不管该抵押人是债务人还是物上保证人。
第二，《物权法》第176条规定，在人的担保与物的担保等担保权均可得行使之时，“债权人应当按照约定实现债权”。这里的“约定”指的是人的担保与物的担保的责任顺序和责任范围，已如前述。[2016]最高法民终40号判决将《最高额抵押合同》中的上述约定解释为当事人之间已先就物的担保实现债权达成协议，“乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。”这一对《物权法》第176条中“债权人应当按照约定实现债权”的理解值得商榷。
从涉案担保合同的内容来看，《保证合同》约定：“当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任。”《最高额抵押合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”这里，当事人之间的意思至为明显，在债务人不履行债务时，债权人既可以直接要求保证人承担保证责任，又可以直接就物的担保实现债权，而不管这些担保是以什么形式由谁提供的。由此，涉案《保证合同》《最高额抵押合同》的内容表明，当事人之间已就人的担保和物的担保之间的关系作出了约定，即债权人可以自由选择。[2016]最高法民终40号判决认为：“本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第176条规定的‘当事人约定的实现担保物权的情形’。”这里对当事人真意的探求有欠妥当，同时，这一结论是基于对《物权法》第176条“债权人应当按照约定实现债权”中“约定”的理解为基础展开的判断，更是值得商榷。将《物权法》第176条“债权人应当按照约定实现债权”中“约定”直接地套入同条后段“债权人应当按照约定实现债权”，即成了“债权人应当按照实现担保物权的情形的约定实现债权”，在保证合同中不可能约定“实现担保物权的情形”的情况下，直接导致物的担保合同中如约定了“实现担保物权的情形”时物上保证人即应优先承担担保责任的结果，《物权法》第176条所确立的当事人之间就人的担保和物的担保的责任顺序和责任分担范围没有约定或者约定不明确时“人的担保与物的担保平等”的规则即失去意义。
第三，解释论上的通说认为，《物权法》第176条已经彻底摒弃了《担保法》第28条关于物的担保绝对优先的安排，改采人的担保责任与物的担保责任平等说。[19]只是在当事人就人的担保和物的担保的关系未做约定的情况之下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。这一规则旨在避免保证人和其他物上保证人日后再向债务人求偿，减少权利实现的成本和费用，[20]但其本身并没有改变人的担保与物的担保平等的基本原则。[2016]最高法民终40号判决认为：“《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。”学说上，所谓“物保相对优先”，是指“债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭”，[21]与本判决所欲解决的问题相去甚远。显然，[2016]最高法民终40号判决误解了物保绝对优先、物保相对优先、人保与物保平等这三种学说[22]的对立，并再次基于对《物权法》第176条“债权人应当按照约定实现债权”中“约定”的失当理解，认为，即使在人的担保与第三人提供的物的担保并存时，“尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。”这一判断对《物权法》第176条立法意旨的解读值得质疑。
综上，在人的担保和物的担保并存时，债权人实现其权利的顺序、份额等自可由当事人之间进行约定。只有在当事人间就此没有约定或约定不明确的情况下，才适用《物权法》第176条所定缺省规则。[2016]最高法民终40号判决将《物权法》第176条“债权人应当按照约定实现债权”中“约定”解释为“当事人约定的实现担保物权的情形”中的“约定”，直接导致对人的担保与物的担保之间责任顺序上的不当理解。该判决并失当地解释了当事人之间的担保合同中的意思表示，使得该判决就此的判断有欠周延。
[2016]最高法民终40号判决较为明显地受到了物权法释义书和最高人民法院先例的影响。就同一债权并存债务人自己提供的物的担保、第三人提供的物的担保、第三人提供的人的担保（保证）时，债权人实现债权的顺序，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国物权法释义》写道：“实践中，对同一债权，还可能出现债务人和第三人均提供了物的担保，还有第三人提供人的担保的情形。在此种情况下，是否要求债权人先行使债务人的物的担保？经研究，我们认为，无论是从公平角度，还是从日后追索权的繁琐，节约成本的角度，债权人应当先行使债务人提供的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。”[23]这里并未以当事人之间没有约定或约定不明确为前提。[2016]最高法民终40号判决采纳了释义书中的“观点”，并与最高人民法院在[2015]民二终字第280号判决中的观点相一致。
最高人民法院[2015]民二终字第280号判决“中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷上诉案”）中，在债权人贵阳长城公司（甲方）与本案各抵押人、出质人、连带责任保证人签订的相关合同中均约定：“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效，甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由乙方自己所提供；乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议”。依此条款，贵阳长城公司认为其对第三人提供的物上担保和保证人担保的债权实现享有选择权。最高人民法院认为，合同中上述条款所约定的关于“乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，贵阳长城公司可直接要求债务人及各担保人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任的约定”不能认定为是对本案担保债权实现顺序的约定，无法推导出贵阳长城公司对此担保债权的实现顺序享有选择权。根据《物权法》第176条之规定，应认定本案当事人签订的《抵押合同》、《质押合同》、《连带保证合同》未明确约定实现担保权的顺序的情况下，根据《物权法》的上述规定，债权人贵阳长城公司应以六枝佳顺公司提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分再以源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司提供的抵押物以及山西路鑫公司、张泽斌提供的质押物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权且优先受偿；如仍不足以完全实现债权时，山西路鑫公司、张泽斌、郑一群、朱其诚、王荣荣才对不足部分承担连带保证责任。
在该案判决中，最高人民法院认为，此种情形之下，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权，次就第三人提供的物的担保实现债权，仍未获足额清偿的，才向保证人主张保证债权。同时，[2016]最高法民终40号判决就当事人意思表示的解释也与[2015]民二终字第280号判决相一致，认为担保合同中的前述约定不能解释为当事人之间已就债权人实现担保权的顺序有明确约定。
值得进一步思考的是，全国人大常委会法制工作委员会编撰的法律释义书的地位和作用究竟应当作何理解。我国立法实践中并不存在所谓立法理由书，法律条款的立法原意大多从相关法律的立法说明和审议过程中的报告中去探寻，但立法说明和审议报告文字简略，表达通俗，往往不能完全涵盖法律文本的所有条文，也无从把握相关法条的精准含义。如此，我们就转向了负责相关立法组织工作的全国人大常委会法制工作委员会编撰的法律释义书，虽然编撰者大多不是全国人大代表或全国人大常委会委员，“尽管不能与立法机关本身的解释等同，但其权威性理应高于一般学者的解读”。[24]就前引物权法释义书的表述而言，虽然该段的表述并未以当事人之间未就债权实现的顺序做出约定为前提，但结合《物权法》第176条前段的文义及释义书的上下文，可以认为：如当事人之间已就就债权人实现债权的顺序做出约定的情形下，物权法释义书该段自无参考价值。
三、混合共同担保中担保人的免责条件
（一）双方分歧
就债权人乾安支行不起诉两个抵押人和保证人之一吉林酒精公司的法律后果问题，索普公司、儒仕公司主张，“乾安支行仅起诉索普公司、儒仕公司，未起诉既是主债务人又是抵押担保人的天安公司和抵押担保人丁醇公司及另一保证人吉林酒精公司。因此应当视为乾安支行对抵押和其他保证人所承担保证责任部分的放弃，索普公司、儒仕公司就其放弃权利的部分不承担保证责任。”“本案中，乾安支行明知天安公司的核心设备已经被人民法院因吉行松原分行案件以及其他案件而拍卖、变卖，明知天安公司的其他设备和房地产会因核心设备不复存在而严重贬值，也明知天安公司早已停产而致抵押物价值必然贬损，却怠于行使抵押权，并且在抵押权严重受到损害且因是由法院处理的而无法救济的情况下，乾安支行既不向松原中院提出执行异议，也拒绝起诉天安公司，其不作为行为已经亦足以被认定为‘放弃抵押权’。”
债权人乾安支行认为，“《保证合同》已对该笔借款在物保、人保并存时，乾安支行实现债权的问题进行了明确约定，乾安支行在实现债权时可以要求索普公司、儒仕公司承担保证责任，而无需先实现债务人提供的抵押权。”“乾安支行要求索普公司、儒仕公司，是严格按照《保证合同》的明确约定实现债权，排除了法定的债务人物保优先规定的适用，也就不涉及债务人天安公司是否提供抵押的问题。”
（二）裁判要旨
吉林省高级人民法院一审认为，《物权法》第194条第2款以及其他条款“并无‘债权人放弃第三人物的担保是否影响保证人承担保证责任’的规定，所以，乾安支行是否放弃第三人丁醇公司提供的最高额抵押，对索普公司、儒仕公司保证责任的承担不会产生任何影响。另，关于债务人天安公司提供的最高额抵押担保，《物权法》第194条第2款规定的放弃行为应为明确积极的放弃行为，不能仅因抵押权人未向抵押人主张权利就推定其放弃，所以，乾安支行向索普公司、儒仕公司主张保证责任，并不涉及《物权法》第194条第2款规定的放弃抵押权问题。”[25]
最高人民法院认为，“在债权人乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司关于实现担保物权的明确约定先行实现其债权情形下，结合本案相关事实，索普公司、儒仕公司关于免除保证责任的请求，应予支持。”理由如下：
其一，乾安支行本案不起诉、不追加天安公司以及丁醇公司应视为其放弃抵押权的行为。所谓的“放弃”，通常表现为“债权人的不作为行为致使担保物权实现困难，或因债权人的原因致使担保物权下的实际财产内容减少等”。本案并不属于乾安支行可以选择起诉的范畴，“乾安支行依法应当先行向物权担保人实现其债权，但却不起诉、不追加物权担保人天安公司与丁醇公司为本案当事人，甚至在明知天安公司抵押资产正持续贬值尤其是个别土地使用权抵押已经到期情形下，乾安支行依然怠于行使其抵押权，如此诉讼阶段的不作为若还不视为放弃担保物权的行为，则以后类似债权人均难免如本案一样滥用其诉权。”“乾安支行放弃抵押权的价值已经远远大于本案其所主张的主债权价值”，“以上各抵押物评估价值，如果其中存在因抵押物抵押时的评估价值与设定抵押价值虚假评估或高估而引发债权实现时抵押物价值贬损可能的话，则应由乾安支行自行承担该可能之后果，与索普公司、儒仕公司无关”。
其二，乾安支行放弃第三人丁醇公司的抵押权，索普公司、儒仕公司并非不可主张相应免除保证责任。就其他担保人对债权人放弃第三人物保时是否可以主张免责并未明确，而《物权法》、《担保法》无明文规定，但《担保法司法解释》“第38条第3款就债权人怠于行使‘担保物权’时保证人可以相应免责作了规定，这里的‘担保物权’并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。”事实上，当前理论与实践中对这一问题的确存在不同认识，最高人民法院认为，“应结合《物权法》第176条的规定精神更加全面地加以把握。按该条规定，当有关于实现担保物权明确约定时即应按照该约定实现债权，因此亦应理解为，当债权人已经与第三人就实现物保作了明确约定时，若债权人放弃该第三人提供的物保，则其他保证人并非不可主张相应免除担保责任”；“当抵押权人放弃第三人的抵押权时，其他担保人是否可以主张相应免除担保责任，关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确，或者说前提是抵押权人对该第三人物保是否享有选择起诉的权利，这应是综合《担保法》、《物权法》以上法条精神的正当理解与把握。”本案中，乾安支行与第三人丁醇公司之间的《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》有关条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。
其三，乾安支行与天安公司未经保证人同意经由另案庭审变更本案原所设定的抵押担保，索普公司、儒仕公司保证责任应予免除。本案一审判决作出后，乾安支行又另案发起针对债务人天安公司的诉讼，除主张1亿元债权外，还依据2011年6月28日签订的0015号《最高额抵押合同》主张其抵押权利。“由于乾安支行本案只起诉保证人索普公司、儒仕公司，而另案又只起诉天安公司，这种起诉对象的割裂安排，致使保证人索普公司、儒仕公司对该另案之中乾安支行与天安公司所谓一致认可之变更无法提出任何有效的抗辩，这种看似‘程序高明’的安排，实质损害或者剥夺了保证人的程序抗辩权益，是一种典型地滥用诉讼权利以及诉讼失信之行为。如果不让类似本案诉权滥用情形之当事人承担相应的后果，则必然会导致类似乾安支行本案诉权滥用现象之蔓延，而这显然为程序正义所不容。”
（三）基于担保人之间无求偿权的解释论的评释
就混合共同担保中担保人之间的求偿关系，[2016]最高法民终40号判决并没有明确表态。就判决结果的评释便有以两种不同的解释论为基础展开分析的必要。
在债权人行使实现债权的选择权，保证人或物上保证人应债权人的请求承担担保责任之后，承担担保责任的担保人除向债务人行使求偿权之外，是否可向其他担保人求偿，《物权法》第176条未置明文。从立法原意来看，此处并未形成法律漏洞，是立法者有意排除了混合共同担保中担保人之间的求偿关系。[26]虽然《担保法司法解释》第38条规定了担保人之间的内部求偿关系，且《物权法》实施之后，最高人民法院并未明确废止《担保法司法解释》，但《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，使得《担保法》第28条因与《物权法》第176条相冲突而失去效力，《担保法司法解释》第38条系对《担保法》第28条所作解释，自应失效。[27]从体系解释来看，《物权法》第194条第2款和第218条规定，仅在债务人以自己的财产设定物的担保时，债权人放弃该物的担保，其他担保人才在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。这些规定显然以混合共同担保中担保人之间没有内部求偿权为前提。[28]这里，仅在债务人自己提供物的担保时，其他担保人对于债务人才可能享有顺序利益，债权人本应先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保人仅对不能通过物的担保满足债权的部分承担补充责任，债权人放弃该物的担保，势必加大其他担保人的责任，其他担保人自应在债权人因放弃该物的担保而丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。也就是说，“在这种情形下，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任。”[29]但在物上保证人提供物的担保的情形，如无相反约定，保证人与物上保证人彼此之间均无顺序利益，应债权人请求承担担保责任之后，均仅得向债务人行使求偿权，且均不得向其他担保人求偿。此际，不管债权人是否放弃对某一担保人的担保权，债权人向其他担保人主张权利均不受影响，[30]该担保人即应满足债权人的请求承担约定的担保责任，并仅得向债务人求偿，无权主张其他担保人分担损失，自不发生其他担保人在相应范围内免除担保责任的问题。这一观点得到了一些学者的支持[31]和部分法院的承认。[32]例如，福建省高级人民法院民二庭《担保物权纠纷案件若干问题研究》一文认为，相较《担保法司法解释》第38条，《物权法》第176条否定了担保人之间的求偿权，“《担保法司法解释》第38条第1款由于与《物权法》第176条规定不一致，因此不能再继续引用作为审判依据。”“如果允许担保人之间互相追偿，则意味着没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须被强制为其他担保人提供担保，这实际上部分违背担保人仅对债务人提供担保的初衷。”
基于担保人之间无求偿权的解释论，本文对[2016]最高法民终40号判决结论及其理由不敢苟同。
第一，[2016]最高法民终40号判决认定保证人索普公司、儒士公司在债权人乾安支行放弃对债务人天安公司抵押权的范围内免除保证责任，是基于《物权法》第194条第2款关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，理由也是“乾安支行依法应当先行向物权担保人实现其债权”。
由《物权法》第176条与第194条第2款的体系解释可知，仅有在债权人先应就债务人提供的物的担保实现债权的情形下，债权人放弃该物的担保才会引发第194条第2款的适用，因为此时其他担保人享有顺序利益。准此，即使有债务人自己提供的物的担保，但当事人之间已就人的担保与物的担保之间的关系另有约定，保证人已经放弃其顺序利益的，也无该款适用的空间。“上述有关抵押权人放弃抵押权使得其他担保人相应免除责任的规定，仅在抵押权人和其他担保人之间没有相反约定的情形下，才具有适用价值。”[33]
[2016]最高法民终40号判决所称“抵押权人放弃债务人提供的物保无疑应当相应免除保证人的责任”的判断过于武断。在本案中，《保证合同》约定：“当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任。”据此，保证人索普公司、儒士公司已经放弃其顺序利益，即使有债务人天安公司提供的物的担保，亦不得主张债权人乾安支行先就该物的担保实现债权。不管债权人乾安支行的行为是否构成放弃债务人天安公司提供的物的担保，均无《物权法》第194条第2款的适用可能。
第二，[2016]最高法民终40号判决认定保证人索普公司、儒士公司在债权人乾安支行放弃对物上保证人丁醇公司抵押权的范围内免除保证责任的理由有两个：《担保法司法解释》第38条第3款的规定以及《物权法》第176条规定的精神。在这里，[2016]最高法民终40号判决回避了《物权法》第194条第2款的规定。
就前者而言，《担保法司法解释》第38条第3款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”该款是对《担保法》第28条第2款关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”规定的解释。[34]《担保法司法解释》第38条规定的是人的担保与物的担保并存时的相关规则，该条承认保证人与物上保证人地位平等，同时承认保证人与物上保证人内部存在求偿关系。债权人放弃部分或者全部物的担保，会危及其他担保人求偿权的行使。[35]基于此，其他担保人在债权人放弃权利的范围内可以减轻或者免除保证责任。相较《担保法》第28条第2款的规定，《物权法》第194条第2款增加了“债务人以自己的财产设定抵押”的限定条件。其主要原因在于，《物权法》第176条改变了《担保法》第28条第1款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的理论基础，主张人的担保与物的担保平等，同时不承认保证人与物上保证人之间的内部求偿关系，债权人放弃对某一担保人的担保权，对其他担保人不发生影响。但在债务人自己提供的物的担保时，如当事人之间没有相反约定，债权人应先就该物的担保实现债权，其他担保人享有顺序利益，仅对不能通过该物的担保获得清偿的债权承担担保责任。由此，《物权法》第194条第2款明确，只有在债务人以自己的财产设定抵押，债权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。至于以第三人的财产设定抵押，即使债权人放弃该抵押权，对其他担保人承担担保责任亦不产生影响，不管债权人是否放弃该抵押权，其他担保权人均应依债权人的请求承担约定的担保责任。如此，《担保法司法解释》第38条第3款自无适用空间，该款的规定“需要目的性限缩，将第三人提供物的担保排除在外”。[36]《物权法》在此没有形成立法漏洞，无须借助《担保法司法解释》的规定加以补充。[37]
就后者而言，[2016]最高法民终40号判决认为，依《物权法》第176条，“当有关于实现担保物权明确约定时即应按照该约定实现债权”，“当债权人已经与第三人就实现物保作了明确约定时，若债权人放弃该第三人提供的物保，则其他保证人并非不可主张相应免除担保责任”，“当抵押权人放弃第三人的抵押权时，其他担保人是否可以主张相应免除担保责任，关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确，或者说前提是抵押权人对该第三人物保是否享有选择起诉的权利”。本案中，“乾安支行与第三人丁醇公司签订的0019号《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。”就《物权法》第176条的文义，前已述及，在人的担保与物的担保并存之时，当事人自可约定各担保权的实现顺序或份额，在当事人之间未做明确约定的情形下，债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利，但债务人提供了物的担保的除外。本案中，债权人乾安支行与第三人丁醇公司之间的《最高额抵押合同》关于“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”的约定，不是关于债权人乾安支行先就丁醇公司提供的物的担保实现债权的约定，保证人索普公司、儒士公司并不享有顺序利益，自不得解释为保证人索普公司、儒士公司在债权人乾安支行放弃对丁醇公司抵押权的范围内免除保证责任。
由此可见，如否定担保人之间的内部求偿权，在《物权法》第194条第2款仅承认其他担保人具有顺序利益的前提下，债权人放弃先顺位担保权的，其他担保人在该债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。该款不得被扩大适用于债权人放弃所有担保权的情形，依据《担保法司法解释》第38条第3款以及《物权法》第176条的规定均不能得出保证人索普公司、儒士公司在债权人乾安支行放弃对丁醇公司抵押权的范围内免除保证责任的结论。
第三，债权人乾安支行是否另案起诉债务人天安公司，是其行使诉讼权利的体现，也是其行使实体法上的贷款返还请求权和抵押权的体现。已如前述，保证人索普公司、儒仕公司在共同担保关系中并不享有顺序利益，只要认定其所签订的保证合同合法有效，即应承担保证责任，这也是保证人索普公司、儒仕公司在订立保证合同之初即已预见到的风险。在本案中和乾安支行另行提起的诉讼中，保证人索普公司、儒仕公司应当享有的权利究竟是什么？在其所提供的人的担保在顺序上并不具有劣后于物的担保而承担责任的情形下，保证人所享有的所有抗辩权（包括可以行使的本属于债务人天安公司的抗辩权）均是针对债权人乾安支行的，与物上保证人无涉。也就是说，即使分案处理，保证人索普公司、儒仕公司本无“重大利益”可供牺牲，其所承担的保证责任并不因并案处理而减少，在不承认保证人和物上保证人之间求偿权的情况下，保证人索普公司、儒仕公司仅得向债务人天安公司行使债权性质的求偿权，并无权基于其清偿行为而取得对于抵押人天安公司和丁醇公司的求偿权，也无权利代位行使担保原债权行使的两个最高额抵押权。保证人索普公司、儒仕公司向债务人天安公司求偿不能的部分也不能向物上保证人追偿，这也是保证人在签署保证合同时已经预见到的。
综上，[2016]最高法民终40号判决的上述结论仍然以“在债权人乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司关于实现担保物权的明确约定先行实现其债权”的解释结论为前提，值得商榷。
（四）基于担保人之间有求偿权的解释论的评释
1.混合共同担保中担保人之间的内部求偿权
不可否认的是，[2016]最高法民终40号判决并未明确承认或否认混合共同担保中担保人之间的求偿关系，并不排除其基于保证人和物上保证人之间存在内部求偿关系而做出。果若如此，本案的争议就会转至：第一，《物权法》第194条第2款应否进行目的性扩张解释，将物上保证人提供的物的担保亦包括在内；第二，债权人乾安支行不起诉抵押人天安公司以及丁醇公司等行为是否构成对抵押权的放弃。第三，如认定债权人乾安支行放弃抵押权，对其他担保人产生什么影响？
就混合共同担保中担保人之间的内部求偿问题，《物权法》第176条虽未作明文规定，但并不表明立法者否定已承担担保责任的担保人向其他担保人求偿。[38]自解释论立场，新颁布的法律对既有规则的“沉默”并不必然意味着是对原有规则的否定，《担保法司法解释》第38条仍有适用空间。[39]在解释上，可运用目的性限缩的方法，将《担保法》第28条“物的担保”限定为债务人自己提供物的担保的情形，即在物的担保由债务人自己提供的情形下，仍适用“保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，保证人享有顺序利益，而在物的担保由第三人提供的情形下，保证人与物上保证人地位平等，彼此之间不发生顺序利益。这样不仅理顺了《担保法》第28条与《担保法司法解释》第38条的关系,也同时消解了《担保法》第28条与《物权法》第176条之间的冲突。[40]司法实践中大多数裁判均采纳了这一观点，肯定了混合共同担保情形下各担保人之间的内部求偿权，当事人也未以一审判决违反《物权法》第176条而提出上诉，二审法院也未以此为由而改判。[41]更有地方高级人民法院在司法文件中明确了这一司法态度。例如，湖北省高级人民法院民二庭《当前商事审判疑难问题裁判指引》(2016年11月)之22“担保人承担担保责任后行使追偿权的对象和范围”中指出：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”
本文作者曾多次撰文呼吁承认混合共同担保中担保人之间的内部求偿权。[42]“为同一债务担保”的共同目标实际上已经使各担保人与债权人之间建立了联系，即担保之连带或竞合，[43]由此，债权人实现其债权时可以就保证人和物上保证人之间享有选择权，采纳“物的担保与人的担保平等说”。在保证人或物上保证人之间，债权人自可决定向谁主张权利，但就担保人之间的内部关系而言，保证人与物上保证人应分担担保责任，一方承担担保责任使对方免责后，对对方在其应分担责任的范围内享有求偿权。在承认担保人代位权的情形之下，担保人承担担保责任后，在其清偿额度内，取得债权人的债权，担保权作为债权的从权利也随同移转。超额承担了担保责任的担保人可以债权人的身份，在超过其分担份额范围内，向其他担保人求偿。[44]多数担保人担保同一债务的履行之时，也就具有了有效分散单个担保人所承担的担保责任风险的功能。[45]此时，承认担保人之间的求偿关系，让他们共同分担风险，并没有超出各担保人提供担保时的预期，因为每个担保人所承担的担保责任均小于其在提供担保时所意欲承担的担保责任。《物权法》第176条既已采取人的担保责任与物的担保责任平等的立法模式，如否定保证人与物上保证人之间的内部求偿权，又将债权人放弃物的担保所生其他担保人免责后果限缩于债务人提供的物的担保，使得该条前后自相矛盾，破坏了理论整体统一性。[46]
2.担保人之间存在内部求偿权时债权人放弃某一担保对其他担保人的影响
在保证人与物上保证人之间存在求偿关系的情况之下，如债权人放弃物的担保，物上保证人此时已非该同一债务的担保人，保证人的求偿权自不得向其行使，如此将最终影响到各担保人承担担保责任份额的分担；在承认担保人代位权的情形下，保证人承担保证责任之后代位取得的，将是“无物的担保的债权或者担保力被削弱的债权”，保证人的利益状态大大恶化，其求偿权甚至可能化为泡影。[47]此际，保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任，因为保证人只在该限度内才因债权人放弃物的担保的行为而受有损害，如保证人因债权人的放弃行为而可免除超过该限度的担保责任，则其显然受有超额的利益。如债权人放弃人的担保，物上保证人在保证人应分担责任的限度内也免除担保责任，理由同上。在债务人自己提供的物的担保的情形，如当事人没有相反约定，保证人享有顺序利益，债权人应先就该物的担保实现债权，如债权人放弃该物的担保，保证人的顺序利益即受侵犯，自得在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。由此可见，《物权法》第194条第2款关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权……的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的规定，以不承认担保人之间的求偿关系为前提，应作目的性扩张，将物上保证人提供的担保也包括在内。同时，抵押权人放弃物上保证人提供的抵押时，其他担保人仅在该物上保证人应分担的份额范围内免除但保证责任。
在人的担保责任与物的担保责任平等说之下，担保人的责任顺序是否相同，其他担保人在债权人放弃某一担保时的免责范围也不相同。担保人的责任顺序相同时，如其中一人或数人承担担保责任，致其他人的债权亦因而消灭时，承担担保责任的担保人可以向其他担保人请求偿还其应分担的部分，如债权人放弃其中某一担保，其他担保人则在“债权人放弃的担保权利所应分担的数额”范围内免责。担保人的责任顺序不同时，责任顺序在后的担保人可以主张类似先诉抗辩权的权利，仅得在责任顺序在先的担保人承担担保责任之后才承担补充的担保责任。如此，责任顺序在先的担保人承担担保责任之后对责任顺序在后者并不享有求偿权。如债权人放弃责任顺序在先的担保，责任顺序在先的担保人则在“债权人放弃的担保权利的限度”范围内免责。
准此，就债务人提供的物的担保与第三人提供的人的担保并存之时，如当事人之间没有相反约定，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权，此时，物的担保责任顺序在先，如债权人放弃该物的担保，则责任顺序在后的其他担保人在债权人“丧失优先受偿权益的范围内”免除担保责任；如当事人之间约定各担保责任顺序相同，责任顺序在后的担保人放弃其顺序利益，则即使债务人自己提供的物的担保，其责任顺序亦与其他担保人相同，债权人放弃该物的担保的，其他担保人也仅得在该物的担保所应分担的数额范围内免除担保责任。
3.债权人乾安支行的行为是否构成放弃物的担保？如构成，对保证人索普公司、儒士公司承担担保责任造成什么影响？
本案一审过程中，保证人索普公司、儒仕公司先后向一审法院提交书面申请，申请追加抵押人天安公司和保证人吉林酒精公司为本案被告。乾安支行提交书面意见，表示债务人天安公司并未对本案借款债权提供抵押担保，而且本案《保证合同》已明确约定，无论是否存在其他担保，乾安支行均有权直接要求保证人承担担保责任，仅起诉部分保证人亦符合法律规定，请求法院不予准许索普公司、儒仕公司追加本案被告的申请。一审法院就此作出民事裁定，分别驳回儒仕公司与索普公司追加被告的申请。债权人乾安支行不起诉抵押人天安公司、丁醇公司的行为是否构成对抵押权的放弃？
我国法上所谓“债权人放弃担保物权”，是担保物权的消灭原因之一。[48]既然债权人放弃担保物权有使担保物权消灭的法律效果，即涉及物权变动。依我国《物权法》第9条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，放弃不动产抵押权，不仅需要以意思表示向抵押人为之，尚须办理注销登记，始生消灭抵押权的效力。[49]而经登记而取得对抗效力的动产抵押权的放弃，亦须登记，始生对抗第三人的效力。“抵押权人的放弃而导致的消灭，如果不登记就无法对抗第三人。”[50]参与物权立法的专家同时认为，“抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权。”[51]
《担保法司法解释》第38条第3款的前引规定将债权人怠于行使担保物权致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，也视为债权人放弃部分或全部物的担保。据此，学者间有观点认为，债权人放弃物的担保，不宜僵化地理解为将已经设定的担保物权加以抛弃，也包括因债权人的故意或懈怠导致担保物价值减损的情形。[52]如此看来，放弃物的担保应作广义解释。债权人使担保物权价值减少的行为、因故意或过失造成担保物部分或全部毁损灭失、担保物权顺位的放弃或变更，应根据其价值减损情况，视为物的担保的全部或部分放弃。[53]这一观点也与德国、法国、日本和我国台湾地区的学说判例相一致，[54]我国审判实践也对此予以认可。[55]
由以上分析可见，[2016]最高法民终40号判决将“放弃”扩大解释为包括“债权人的不作为行为致使担保物权实现困难，或因债权人的原因致使担保物权下的实际财产内容减少等”情形，值得赞同。本案中，债权人乾安支行在明知抵押人天安公司抵押资产正持续贬值，怠于行使其抵押权，已经影响到了保证人索普公司、儒士公司求偿权的实现，视为债权人放弃部分或全部物的担保，应在该物的担保所应分担的份额范围内免除保证人索普公司、儒士公司的担保责任。值得注意的是，虽然债务人天安公司提供了物的担保，但保证人索普公司、儒士公司在其保证合同中已经明确放弃了顺序利益，即不应在《物权法》第194条第2款所定“抵押权人丧失优先受偿权益的范围内”免除担保责任。只有在其他担保人有顺序利益时，抵押权人放弃先顺序抵押权，其他担保人才在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。在所有担保人均处于同一顺序时，债权人放弃其中担保权之一，其他担保人则在该担保权应分担的份额范围内免除担保责任，已如前述。至于保证人索普公司、儒士公司的免责范围，容后详述。
正如前述，仅有抵押权人不行使抵押权或怠于行使抵押权的事实，不得推定抵押权人放弃抵押权。更有观点认为，债权人于债权已届清偿期后，未即行使担保物权，而嗣后担保物价值低落的，不得认定为放弃担保物权。[56]债权人乾安支行不起诉、不追加物上保证人丁醇公司，在没有证据证明已经造成抵押物价值减少或者毁损、灭失的情况下，尚不足以认定为对丁醇公司抵押权的放弃，并未危及保证人索普公司、儒士公司求偿权的行使，保证人索普公司、儒士公司并不能因此而免责。至于[2016]最高法民终40号判决基于以下事实——“乾安支行在松原中院另案起诉索普公司、儒仕公司主张0024号《固定资产借款合同》项下3000万元债权时，即便按其自身主张0024号《固定资产借款合同》项下的确附着第三人丁醇公司0019号《最高额抵押合同》项下的最高额抵押，但其在该另案起诉时依然没有将第三人丁醇公司一并起诉”，主张“乾安支行放弃债务人天安公司以及第三人丁醇公司物保的意思表示不仅在本案表露无遗，在该另案中亦可得到相互印证”，本文坚持认为，仅有抵押权人不行使抵押权或怠于行使抵押权的事实，没有已经因此造成抵押物价值减少或者毁损、灭失的证据，并不能认定为抵押权人放弃抵押权。即使对《担保法司法解释》第38条第3款做扩大解释，也不应扩大到仅基于抵押权人不起诉、不追加抵押人的事实，即认定其对抵押权的放弃。
由此可见，债权人乾安支行仅起诉保证人索普公司、儒仕公司，未起诉既是主债务人又是抵押人的天安公司，构成对该抵押权的放弃；未起诉抵押人丁醇公司及另一保证人吉林酒精公司，并不构成对该抵押权和担保权的放弃。本案中，即使承认混合共同担保中担保人之间的内部求偿关系，且认定债权人乾安支行已经放弃对天安公司的抵押权，在人的担保责任与物的担保平等，且保证人索普公司、儒仕公司放弃其顺序利益的情况下，该保证人并不能在抵押权“丧失优先受偿权益的范围内”免除担保责任，而仅能在该抵押权应分担的责任范围内免责。此时，如保证人不能完全免责，债权人自可选择向保证人主张权利，保证人承担责任之后，就其超过其应分担额的部分，可向其他担保人求偿。由此，应首先计算包括债权人乾安支行所放弃的抵押权在内的所有担保人的应分担额；再将债权人的原债权额扣除该债权人所放弃的对天安公司的抵押权的应分担额，得出新的担保债权数额；保证人索普公司、儒仕公司应债权人乾安支行的请求代偿这一新的担保债权数额，再在各担保人应分担额的范围内向其余共同担保人求偿。在承认担保人的代位权的情形下，保证人索普公司、儒仕公司可向物上保证人丁醇公司在其应分担额的范围内代位行使抵押权。
如认可[2016]最高法民终40号判决认定的案件事实，本案担保债权数额为9701.9万元，有索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司等3个连带共同保证人提供的连带责任保证，又有债务人天安公司提供的抵押担保（约定的最高债权本金数额19840万元，但确定的担保债权数额为9701.9万元）、物上保证人丁醇公司提供的抵押担保（最高债权本金数额为3000万元，假设确定的担保债权额为3000万元）。[57]接下来就应计算各担保人的应分担额。
担保人之间应分担额的计算有如下几种方案：第一种是按照人数进行平均分摊；[58]第二种是原则应按照人数来分担担保责任，但如物上保证人有数人时，就保证人负担的担保责任之外的其他担保责任，则应按照各物上保证人提供的担保财产来代位债权人；[59]第三种是依保证人应负的担保责任与担保财产的价值或限定的担保金额的比例而确定，担保财产的担保债权额少于担保财产价值的，则应以该债权额为准。[60]本文认为，人的担保系以保证人的责任财产为基础保证主债务的履行，是为“人之无限责任”，而物的担保系仅就担保财产本身或一定的主债务限额提供担保，实则“物之有限责任”，[61]因此，所谓人的担保责任与物的担保责任平等，仅仅只是在外部关系上实现顺序上的平等，债权人可选择向保证人或物上保证人主张权利，但并不表明担保人之间的内部关系上应平等分担担保责任，各担保人承担担保责任自有其约定或推定的范围，实有责任大小之分。准此，以各担保人承担的具体担保责任为基础的比例分担制，具有正当性。据此，本文作者曾经主张：保证人与物上保证人责任分担的计算，因担保财产的价值与担保债权额的关系不同而有别。
担保财产的价值小于或等于担保债权额时，计算公式为：
保证人分担额＝代偿金额×[保证债权额÷（保证债权额＋担保财产的价值）]
物上保证人分担额＝代偿金额×[担保物的价值÷（保证债权额＋担保财产的价值）]
担保财产的价值大于担保债权额时，计算公式为：
保证人分担额＝代偿金额×[保证债权额÷（保证债权额＋物的担保债权额）]
物上保证人分担额＝代偿金额×[物的担保债权额÷（保证债权额＋物的担保债权额）][62]
上述计算公式是否适用于保证人为复数或/和物上保证人为复数时各担保人应分担额的计算，存在疑问。就此，学说上素有“人保群团与物保群团之分担计算说”“人保群团与物保个别责任分担计算说”“物保群团与人保个别责任分担计算说”“个别担保人分担计算说”等观点之争。其中，“人保群团与物保群团之分担计算说”认为，人保与物保本身属性不同，“共同保证人之间仅需连带负担一个履行责任”而共同抵押人之间实为“共同负清偿一个债权额之责任”，因而在计算混合共同担保人之间的应分担额时，全体共同保证人与全体物上保证人应作为两个群团，先确定两个群团彼此应当分担的内部数额之后，再在群团内部计算各个保证人或抵押物所应分担的具体数额。[63]“人保群团与物保个别责任分担计算说”认为，人保为债的连带，因债之满足保证责任可予直接消灭；物保为物的连带，债务完全清偿后也仍需通过物保之从属性解释担保责任消灭之原因。由此，物上保证部分仅能采取个别物上保证人责任分担方式计算应分担额；人保部分应作为一个整体首先计算全体保证人与各物上保证人之间的应分担额，再在全体保证人内部计算各保证人的应分担额。[64]“物保群团与人保个别责任分担计算说”认为，每一连带责任保证人均在主债务届期未获清偿时与主债务人负同一清偿责任，系每一连带责任保证人所个别应负的履行责任，而全部物上保证人应以各担保物价值之合计金额为计算为计算基础，因此，在计算混合共同担保中担保人之间的应分担额时，首先应算出全体物上保证人所提供的担保责任数额与每一位连带责任保证人所应承担的履行责任数额的比例及其分担额之后，再就全体物上保证人内部计算各位物上保证人应分都分担的金额。[65]“个别担保人分担计算说”则认为，人保与物保均系担保人以其自身财产提供担保，共同保证人对于债权人亦系负担多个内容相同的保证债务，其与共同抵押并无本质上的不同。为寻求实质公平，避免两个群团内因人数不同而产生不均衡的分担结果，在应分担额的计算上似采个别担保人分担计算方式更为妥当。[66]
本文认为，共同保证与共同抵押内部均采比例分担制计算担保人内部的应分担额，[67]在混合共同担保的情形，不管保证人或物上保证人为单数还是复数，均应以每一担保人所承担的担保责任为基础按比例而计算应分担额，如此，才符合共同担保[共同保证与共同抵押]内部的比例分担法理。[68]由此，本文倾向于赞成“个别担保人分担计算说”。[69]基于此，本案各担保人的应分担额[70]计算如下：
如此，保证人索普公司、儒士公司也仅得在对天安公司抵押权应分担额2250.8万元的范围内免除担保责任，亦即，保证人索普公司、儒士公司应依债权人乾安支行的请求承担9701.9-2250.8=7451.1万元的连带保证责任。至于其承担了担保责任之后，自可向其他担保人求偿各担保人应分担的数额，不过，求偿问题已经不是本案所欲解决的问题。值得注意的是，即使采取其他三种内部分担学说，亦不能得出保证人索普公司、儒士公司全部免除担保责任的结论。
综上，即使承认保证人与物上保证人之间的内部求偿关系，保证人索普公司、儒士公司也仅得在债权人乾安支行放弃对天安公司抵押权所应分担的份额范围内免除担保责任，并不得因乾安支行不起诉、不追加丁醇公司而免除担保责任。至于保证人索普公司、儒士公司的免责范围，尚需对索普公司、儒士公司、吉林酒精公司、天安公司、丁醇公司等5个担保人内部所应分担的担保份额进行计算，在放弃对天安公司抵押权所应分担的份额范围内予以免责。[2016]最高法民终40号判决也值商榷。
四、结语
德国法儒耶林有云：“20世纪是债权擅场之世纪，但更是债权为寻求担保而奋斗的世纪。”[71]进入21世纪，债权在经济生活中益形重要，更进一步系为寻求更可靠的多重担保而奋斗。[72]在设定多重担保的情形下，债权人行使其担保权实属意思自治范畴，法律上不应对此做过多限制，否则如不若设立单一担保的情形，多重担保的设立目的即无法达致。司法实践更不应对多重担保之下债权人行使其权利进行限制，解释上应便于债权人实现其权利，除非当事人之间有相反约定。“个案中，任何试图否定当事人约定效力的判决，都需要有充分的论证。”[73][2016]最高法民终40号判决漠视债权人设定多重担保的目的，对当事人意思表示的解释值得质疑。就混合共同担保关系，我国实定法上的规则之间存在冲突，《物权法》第176条承认了人的担保责任与物的担保责任之间的平等，但结合该法第194条第2款、第218条的体系解释，尚可得出保证人与物上保证人不存在求偿关系的结论，两者之间存在体系冲突；目前仍然在司法实践中广泛采用的《担保法司法解释》第38条同时承认人的担保责任与物的担保责任之间的平等以及保证人与物上保证人的求偿关系，司法实践中普遍存在如何经由解释取得妥适裁判的困境，还有待中国民法典物权法编起草或最高人民法院新的司法解释制定时解决。
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