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一、问题的提出
对于上市公司子公司对外担保纠纷，已有涉某上市公司之（2021）沪74民初1195号以及，涉及某另一家上市公司（本文简称YF公司）系列案即（2021）最高法民申WYLS号裁定、上海市高级人民法院（2020）沪民终WJB号民事判决上海市高级人民法院（2020）沪民终WJB号民事判决、上海金融法院(2019)沪74民初EYLY号。从上述两案中，我们可以看出上市公司子公司对外担保采用了严格形式主义下的法不溯及既往原则。
所谓严格形式主义是指公司法16条对于上市公司裁判规则的适用情形限于上市公司为股东及其实际控制人的关联担保，在严格符合该行为范式时采取了九民纪要以来的“无公告无效”裁判理念；与之相适应，对于上市公司子公司对外担保，则不能用担保制度解释第九条第三款规定，其理由是法不溯及既往原则。
在笔者看来，法不溯及既往本应该是通用原则，但是大量的上市公司担保无效案提醒我们，该原则并非通行于各个法院。
这两个案子之所以在法不溯及既往原则上找到判案理由，本质上源于该种担保行为之特殊结构使得法不溯及既往原则之不适用，找到了互为联系的二层支撑：第一层、公司法16条未直接提供用于上市公司对外担保纠纷的特殊规则；而且，加上第二层、公司法16条更没有直接和明确地提供针对上市公司子公司对外担保纠纷的更特殊的具体裁判规则。两案反应了对特殊结构的特殊处理方法。因此，我们不能以小见大，反推各地法院系统已经在法不溯及既往原则上对所有涉上市公司担保纠纷案件审理上取得一致意见。相反，在众多案件尤其发生忒休斯现象的上市公司对外担保案件中，仍然存在着判决多样性的现象。毫不客气的说，判决多样性仍然是忒休斯现象的上市公司担保纠纷判决的常见形态。
金融机构应该期望此类特殊性案例背后的法不溯及既往原则通行于所有民法典之前的各类上市公司纠纷案，以利实现实质法律公正及商业预期之稳定。
二、YF案之“三生三世”
在YF案中，我们可以看到一审、二审到最高院再审，法官们均保持了职业清醒，该案是反“亮式裁判”的典型案例，应该得到了金融界的普遍关注。统观（2021）最高法民申WYLS号裁定、上海市高级人民法院（2020）沪民终WJB号民事判决上海市高级人民法院（2020）沪民终WJB号民事判决、上海金融法院(2019)沪74民初EYLY号从中我们可以看出法院对2021年1月1日之前发生的上市公司子公司为实际控制人的关联方担保的效力认定规则，值得关注。我们的分析聚焦于本案中关于对外担保的司法态度和判案逻辑。
在九民纪要发布后即2019年11月8日后，不少法院迅速转向通过对金融机构是否审核案涉担保事项决议并公告的合理审查义务，拔高了以前金融机构未曾预期到的审查义务，令金融行业出现了不少焦虑情绪。本案经过一审2020年7月31日、二审2020年12月30日以及再审2021年8月26日，再次以活生生的案例一咏三叹的释放出法院对于此前发生的上市公司担保中金融机构审查义务的合理边界。
01
一审及分析
原告浙江YF高新纤维股份有限公司(以下简称YF公司)、上海YH新能源科技有限公司(以下简称YH公司)诉被告BJ银行股份有限公司上海分行(以下简称BJ银行上海分行)、上海ZK建筑工程有限公司(以下简称ZK公司)合同纠纷一案于2019年8月5日立案。YF公司是一家在深圳交易所上市的公司，YH公司为其子公司，YH公司为YF公司的全资子公司。YH公司的公司章程第七条规定，公司不设股东会，为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议，由股东行使职权。股东作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。第八条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东作出决定。
本案中的一个焦点是原告主张YH公司对ZK公司的债务提供担保未经其母公司YF公司的股东会决议，故涉案质押合同无效，是否有法律依据。ZK公司是否为颜JG实际控制的公司存在争议。
针对质押合同的效力，原告认为：YF公司为YH公司的唯一股东，颜JG为YF公司、YH公司、ZK公司的实际控制人，根据《公司法》第十六条第二款、第三款规定，颜JG实际控制的股东即YF公司不得参与YH公司为ZK公司提供担保事项的表决，同时，根据证监会、原中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号，以下简称《通知》或120号文)第一条第七项、第二条第二项及第四项的规定，本案YH公司为ZK公司债务提供担保的事项应当由YF公司召开股东大会且颜JG支配的股东不参与表决的情况下做出决议。BJ银行上海分行作为银行金融机构，明知ZK公司、YH公司的实际控制人均为颜JG，而YH公司股东决定系由实际控制人支配的股东做出，却仍接受担保，至少具有重大过失。依据《合同法》第五十条的规定，涉案质押合同应认定无效。
针对原告的主张，被告BJ银行上海分行则认为，现行法律并未规定上市公司控股子公司的担保需由上市公司股东大会决议，本案YH公司对外担保事项已经YH公司的股东即YF公司同意，无需再由YF公司的股东大会做出决议，涉案质押合同不存在无效情形。
法院针对原、被告的质押效力的争议，从两个方面进行分析：第一是本案中当事人的案件行为是否落入公司法第16条第2、3款所规范的行为模式。如果是，就此则应同意原告的主张，如果不是，就此则应同意被告的意见。第二是证监会120号文的规定中对当事人案件行为的规制是否可以造成有效的诉讼抗辩。
第一个方面比较容易判断。公司法第16条第2、3项规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。而本案中法官认为：根据当事人陈述，双方对颜JG为YF公司、YH公司的实际控制人没有异议。即便如两原告所主张的颜JG同时为ZK公司的实际控制人，YH公司为ZK公司的涉案债务提供担保亦不属于为实际控制人提供担保。可见本案中即便假定颜JG同时为ZK公司的实际控制人，其行为是公司的子公司为被同一控制人控制的其他公司提供担保；而公司法16条限制的是公司为公司的实际控制人担保。这里法官采取文义解释，并没有同意作出扩大解释。因此，公司法第16条不适用于案件行为。
第二个方面涉及到上市公司的一个特殊规定即120号文，该通知第一条第七项规定，“上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”根据该条规定，上市公司控股子公司的对外担保是需由上市公司董事会或股东大会决议，还是仅需子公司的董事会或股东会决议即可，理解上的确存在分歧。后证监会上市部下发了《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》，对上市公司控股子公司对外担保的审议程序予以明确，即上市公司控股子公司的对外担保，需经过上市公司控股子公司的董事会或股东大会(股东会)审议，并经上市公司董事会或股东大会审议。同时，两证券交易所的股票上市规则中对上市公司控股子公司担保事项的审议及披露也有相关规定。从以上规定可以得出，根据监管规定，上市公司控股子公司的对外担保需由上市公司董事会或股东大会决议，并由上市公司履行相应披露程序。
根据案情以及上述分析，本案中不论颜JG是否为ZK公司的实际控制人，有一点是非常确定的，即案件行为正好符合该监管规定所规制的行为模式，所以在监管层面上，案涉质押协议需由上市公司YF公司董事会或股东大会决议，并由上市公司履行相应披露程序。如果本案在司法判决中适用该监管规定，则进入到另一个论题即被告仅凭一个股东决定是否善意行事，显然这是不够的。所以，问题进一步就转换成了通知所给定的行为限制如何适用的问题，即司法对该等金融管理规定的适用。
司法并非不关注金融监管规定，但是由于金融监管规定数量众多且行政规定具有就事论事、便宜行事、对象特定、变动频繁、理解或有歧义等特点或问题，甚至不排除有违背法律本意的矫枉过正之弊，法院判决民事案件效力依据法律和行政法规的效力强制性规范，而部门规章仅作为参考，而且还要对此进行可适用性分析。就本案适用法条所给定的行为模式和部门规章给定的行为模式之间的关系，可以很明显的看出，120号文通过比照适用，在上市公司区域将控股子公司对外担保这一民事行为纳入决议+公告+授权程序所给定的特定行为范式，即施加了等同于公司法第16条公司给股东和实际控制人对外担保的限制以及披露要求。该限制和行为权限勾稽起来，如果认同其适用于交易相对人，构成判断其在对待担保人越权是否善意的重要因素，影响合同效力，透过这样的评判规则，实质上则构成对商事行为的重大限制。
面对影响面甚广的行为限制，本案一审法官运用九民纪要给定的方法论，从效力等级、规范对象、法益平衡视角进行多维度评价：
效力等级不同，不但表示着法律体系内部不同等级之间法律渊源发生冲突时下级对上级之间效力从属的要求，而且还表示着不同等级的法律渊源因公开性程度不同、适用对象不同、规范目的不同具有不同的适用性。立法法第八十八条明确规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。这就是效力从属性。至于是否适用，本案中有两个相互联系并勾稽适用的规范性文件。一个是120号文，此文属于联合规章层面，中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会2005年11月14日以证监发[2005]120号发布的，这符合立法法第八十一条所规定的涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。就公开性上而言，立法法第八十五条第一款规定 部门规章由部门首长签署命令予以公布。第八十六条第一款规定，部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。因此，单纯就120号文的公开性和发文机关来看，BJ银行上海分行作为银行业金融机构，属于120通知规范的对象，应知该规范的内容。另一个是证监会上市部下发了《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》，该文是对120号文的第一条第七项规定进行了具体规定，从规定内容上看解决了原来规章中漏洞和歧义，这意味着120号文第一条第七项规定要落实，必须配合证监会上市部的通知的说明，否则就产生歧义无法执行。但是该说明不属于规章，无规章所具有的公开性，因而不能推知金融机构对此是应知的。而且笔者查阅该说明，无论证监会网站还是北大法宝上抑或百度搜索上均无从查知原文，且有人在网上求阅该文，这就说明，按照当前一般的法规网上搜索渠道通过交叉搜索尚不能查知该说明，也可以推知在案涉质押合同签署时从常人标准衡量亦不会便捷阅知该说明。既然该说明的公开性如此薄弱，如果将其作为一般金融机构应知范围，有失公允。而如果不将该说明与120号文配合使用，则120号文第一条第七项的规定容易引起歧义，容易导致执行异化，而理解和执行有歧义的规定本身就有违法律体系逻辑统一、条文明析的立法质量要求而存有内在缺陷。《立法法》第六条第二款明确规定：法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。显然，如果当初打补丁采取规章联合发文而不是采取更灵活的证监会下属部门的说明的方式，至少在公开性更有说服力。乡村公约都要公示在村头巷尾，不知者不为罪，不知者不为怪，展示给我们一个普世道理：人们不应因其不应知道的规范而受责罚。基于上述理由，笔者同意一审法官在判决书中所说的“从效力等级看，上述监管规定并非法律，不适用法律一经公布推定所有人都应当知道并遵守的规则，因此相关规定并不构成对上市公司控股子公司对外担保权的法定限制。本案中作为相对人的BJ银行上海分行虽然为银行业金融机构，属于《通知》的规范对象，然如前所述，该《通知》本身理解即存歧义，而对于证监会上市部的说明、股票上市规则等，BJ银行上海分行亦无知晓或应当知晓的注意义务。”
在分析规范对象上，应该就具体条文进行分析，尤其是联合发文的规章，应分析条文内容适用的主体，不能简单说凡是联合发文的所有条文设立的权利义务责任对各个收文机构统统适用。例如不能说120号文的有关上市公司及子公司的行为规范和义务的条文也为金融机构设定了义务。这是因为，合同民事行为涉及到交易双方，而金融监管规章是在国家授权范围内对被监管主体的行为实施约束，不可避免的会涉及对民事权利的干预，但是其限度至少不应对交易双方的民事权利和行为同时设定义务。从120号文的第一条第七项规定以及说明的内容和规制路线，该规范是为上市公司及其子公司的作为担保人和被担保人担保行为的限定，该限定在客观上对交易双方提出了某种行为范式的要求，但并不意味着被监管主体的违规的后果应该当然的由债权人承担，因为债权人对此及于自身并无此法律预期，因此也不能让其承担该等因监管引发的对交易产生的风险。本案一审法官就此的分析比较到位：“从规范对象看，相关监管规定系从规范上市公司治理、强化上市公司内部风险管控的角度对上市公司及其控股子公司对外担保行为的约束，是上市公司及其控股子公司的行为规范及义务。上市公司及其控股子公司违反监管规定要求的审议及披露义务的，应当承担相应的交易风险、由有关部门对其做出处理。但上述监管规定并非与上市公司控股子公司交易的相对方的行为规范及义务，相对方也不能因此而承担不利后果。”
利益平衡的核心，不在于利益有多少圈层，在于借助法律体系如何对在利益圈层的分析、认知和如何平衡的操作。而平衡的操作就是法律上包括司法对利益重心的重估、调整和转移。在利益平衡的分析上，一审法官限定在具体担保关系的利益与成本的分析，认为：“从利益平衡看，苛以与上市公司控股子公司交易的债权人以相关的审查与注意义务固然有助于遏制上市公司控股子公司的违规担保，但担保行为乃商业交易行为，要求债权人于每一笔担保交易中都要穿透审查相对方是否为上市公司控股子公司、作为最终控股股东的上市公司是否做出决议，无疑会增加交易的成本，影响交易的效率。”显然，这是从鼓励交易效率兼顾交易安全的视角来思考的。就个案之交易双方具体利益衡量看，笔者对此并无疑问。
不过，应该看到，直接交易方的利益格局并不等同于公司所有利益相关者的利益格局，前者呈现跷跷板结构，而上市公司担保的利益相关者的利益呈现多元圈层的结构。视参照物不同，利益平衡的格局将趋于呈现迥然不同的取向和结果。例如，当前超出某个担保关系之下的直接利益层，而将保护不特定中小股东的利益拉回司法视野并将其作为保护重心，这部分的解释了后民法典时代切除因控股股东违规担保、恶意掏空上市公司、怠于以诚信专业态度承担经营管理职责等原因导致的证券市场毒瘤，在矛盾激化状态下司法和监管采取激进治理措施：无论上市公司还是子公司对外担保一律以披露的决议信息为判断金融机构合理审查义务的参照。当然，从时间上，该等治理模式至少应适用于后民法典时代。如果将上市公司担保法律体系从忒休斯之船视角看，现在的治理体系脱胎于此前的法律体系，但其中因规范变化、裁判理念的更新、监管与司法协同日益紧密，则对金融机构和市场呈现出如同船板更换中的忒休斯船的变动状态，在同一性、系统性的治理中，仍然留有市场操作与规范导引的最终定位之间的罅隙或者落差，例如8号指引及新修订上市规则、担保披露格式指引并未全部严格执行对担保合同造成可能的效力瑕疵。如何处理落差，考验后民法时代法官面对新矛盾的智慧。
回归本案第一审，法官在综合三个方面后结合案件事实，认为涉案《质押合同》上盖有YH公司印章及其法定代表人名章，BJ银行上海分行审查了YH公司的股东决定及公司章程，已尽到合理的担保审查义务；相关监管规定对上市公司子公司担保权的限制，不能对抗作为善意相对人的BJ银行上海分行。系争《质押协议》应认定为YH公司的真实意思表示，合法有效。
一审法院于2020年7月31日作出判决，驳回原告诉请。
02
二审及其评述
败诉后不服上海金融法院的一审判决上诉到上海高级法院于2020年10月28日立案。二审期间，YH公司为证明其主张，提交下列证据：1．中国证监会《行政处罚决定书》(［2020］80号)，证明本案违规担保情况；2．YF公司章程，证明YF公司章程对于需经股东大会决议的担保事项的规定；3．YF公司2016年年度报告，证明YF公司的净资产情况；4．YF公司关于为控股子公司提供担保相关事项变更的董事会公告及YF公司关于为控股子公司提供担保等事项的股东大会决议临时公告，证明YF公司的对外担保情况。
中国证监会《行政处罚决定书》(［2020］80号)记载：2017年下半年，YH新能源对外签订存单质押合同2份，YF股份对外签订担保合同8份，前述担保金额合计15.40亿元。2017年全年，YF股份及其子公司发生对外担保金额合计26.20亿元，其中，向颜某某及颜某某控制的其他公司提供的担保金额为6.30亿元，占2016年度经审计净资产的26.01％……YF公司《2016年年度报告》未披露当期新增对外担保金额7.30亿元；《2017年半年度报告》未披露当期新增对外担保金额10.80亿元；《2017年年度报告》未披露当期新增对外担保金额26.20亿元，其中，重大关联担保金额6.30亿元。
我们继续对本案中二审法院对下列两个问题的认定进行评述：第一、YH公司作为上市公司YF公司的全资子公司，其对外担保是否需要经过YF公司的股东大会决议，以及前述《通知》是否影响本案质押合同的法律效力；第二是本案质押贷款过程中，BJ银行上海分行是否尽到了审核义务，是否影响系争质押合同效力。
关于案涉质押担保是否因违反《公司法》以及前述《通知》的相关规定而无效的问题，二审法院从规范性质和效力层级、规范内容、行为范式、章程适用四个方面展开论述。
在效力层级方面，二审法院进一步拓展一审的论证关键因素，增加了规范性质对合同效力的影响的论述。一审法院侧重于从公开性应知的视角评价两个监管规定，但未开门见山的挂钩到合同效力这个关键点上，而且这种以公开性为支点的评价线路就事论事可以，就事论理则缺乏一定前瞻性共识，因为公开性是比较弹性的概念，在互联网时代文本之公开难度往往被容易查阅的现实所抵消，所以二审判决书直接说，“《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从《通知》的规范性质和层级来看看，其不属于法律或行政法规，故违反该《通知》的相关规定并不直接导致民事行为无效。”这里说的“直接”两字非常准确，因为还有“间接”，即违反上位法所保护的公共利益导致合同无效的可能。笔者认为，之所以在本案中未考虑间接导致的效力影响，是因为：第一、从上市公司担保司法理念的进程看，只有到民法典担保制度司法解释第九条出台后，从法律渊源的角度完成了上市公司子公司对外担保应公告决议担保事项，作为当然的考虑担保效力之影响因素的体系化建构；第二、二审法院仍然坚守了以法律和行政法规强制性规范作为判断合同效力的直接依据，侧面回应了应限制采用规章背后的立法目的、维护公共利益等裁判潮流，昭示了司法与市场、司法与行政之间应有相互界限的态度，该界限的低限应该是法律和行政法规的强制性规定，而不能降低标准将规章作为裁判合同效力之依据。
在规范内容方面，二审法院认为：“该《通知》规范的主要是上市公司及其子公司的对外担保行为，其对于公司对外担保的程序要求高于公司法对于一般公司对外担保的相关规定。作为接受担保的外部债权人，如果适用上述规定而导致其担保无效，则对外部债权人而言过于严格。”二审法院是从上市公司和非上市公司比较的角度，进一步总结提升了一审法官提出的规范对象和利益平衡。一审法官从同类型的担保主体之间义务增加、成本增加的角度认为监管规定不应适用判断质押合同的效力，而二审法院则进一步从上市担保和非上市担保的差异来论证。笔者理解“作为接受担保的外部债权人，如果适用上述规定而导致其担保无效，则对外部债权人而言过于严格”，这句话有两个判决未点明但需加上的“条件”：第一，在本案中银行处于“接受担保”的被动状态，他对于这样严格的程序并无参与或者谈判互动的机会。这就意味着，如果要让外部债权人接受较高的程序要求，则应该让债权人有充分的机会了解该等信息、积极参与该程序并有谈判互动的权利。第二、要想让上市公司及其子公司的对外担保的程序其特殊性能够影响到当事人之间的担保合同效力，该程序应进入更高位阶的法律或者完成某种程度的体系化建构，即后面以九民纪要、担保法司法解释为线路，透过司法解释补漏洞的方式将原本监管规则强调的程序透过合理审查义务而落到效力环节。
行为范式方面，二审法院认同一审的思路，进一步从法解释学角度直接点明：YH公司称该条中的“实际控制人”应扩张解释为包括实际控制人控制的其他关联人，但此种主张已经超出了法律条文通常的文义范围，本院不予采纳。
在章程适用上，二审法院进一步回应了在民法典实施前，应该将本案的行为模式按照非上市公司对外担保来处理。从排中律上，或者A或者B，二者必居其一，从法律适用上应回归到公司法第16条第1款的适用上，判决指出：“《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”YH公司的章程也明确规定：“公司不设股东会，为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议，由股东行使职权……公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东作出决定。”从本案担保的决议程序来看，系争担保合同有担保人即YH公司的唯一股东YF公司盖章作出股东决定，同意该担保行为，符合《公司法》对于公司对外担保的程序要求，也满足YH公司的章程规定。上诉人认为YF公司盖章仅是YF公司法定代表人的行为，系争质押担保仍需要YF公司的股东大会作出决议，于法无据，本院不予支持。”
值得我们关注的是，本案二审法官对金融机构的审核义务对担保合同效力的影响进行了分段论述。
在被告看来，BJ银行上海分行作为专业金融机构，应负有较高注意义务。本案中，BJ银行上海分行未按照相关法律法规和监管要求履行审核义务，对于案涉关联担保情况、借款人的经营状况、公司担保的决议程序以及相关上市公司信息披露情况等均未认真核查，并非善意的担保权人，不享有担保权利。
二审法官就金融机构是否尽到审核义务进而影响质押合同效力，主要从逻辑上进行两个切分论述。对于金融机构究竟应履行怎样的注意义务，这是一个边界十分模糊的命题，难有标准答案，但是有个共识就是较高的注意义务，所以，被告提出了一个难题就是原告应该按照相关法律法规和监管要求履行审核义务，否则，公司担保的决议程序以及相关上市公司信息披露情况等均未认真核查即非善意。法官把这个问题一切为二：第一个方面是判断审核的义务是否必然影响民事权利义务，法官认为YH公司主张的BJ银行上海分行应尽的审核义务来看，其主要是监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，对于当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响。这个命题因为在一审、二审已有论证，所以，论证难度不大。而且其内在的支持理论是，民事效力规范和行政监管规范是相互区分的，违反监管规定对被监管主体必然产生行政责任，并不必然影响民事行为的效力。当然，这一结论还暗含着与本案无直接关系的一个推论，只有该类监管规定背后的公共利益受损，方可影响民事合同效力，当然还要以法律共同体对该公共利益影响民事效力裁判达成共识为必要。第二个方面是善意在担保争议中的应用场景。善意并非注意义务，这两者应严格区分，未履行监管规定的义务可能违反注意义务，但不一定归为非善意。是否具有善意讲的是在担保合同越权的情况下的相对人的心理状态即是否明知和应知对方的代表人越权。所以，二审法官将善意从注意义务中切割出来，明确指出：“公司对外担保中，如果存在法定代表人越权担保的情况，则需考虑BJ银行上海分行是否具有善意等情形，进一步判断担保是否有效以及各方当事人应负的法律责任等问题。就本案而言，系争质押担保依法履行了股东决议程序，符合公司章程要求，并不存在越权担保的情况。在此种情况下，上诉人以BJ银行上海分行未尽审核义务，不具有善意为由，主张质押担保无效，欠缺相应的事实依据和法律依据，本院不予采信。”这个逻辑是对的，因为善意与否只有在判断越权与否的场合才能发挥作用，其作用空间不能延展到是否违反注意义务，是否违反审慎经营义务，是否违反监管规则，在类似担保协议效力有关的善意的判断上，转换为对董事会、股东大会是否决议授权以及公告的程序审查义务，且更加重要的一点是：对于公告的绝对审查义务必须以2021年1月1日为时间节点；此前对公告的审查义务，只是一种可能的审查义务，端赖具体担保场景。
二审法院于2020年12月30日作出终审判决，驳回原告诉请。
03
最高院再审及评述
最高院认为其中一个焦点是，YH公司作为上市公司YF公司的全资子公司，其对外担保是否需要经过YF公司的股东大会决议，BJ银行上海分行是否尽到审核义务，以及由此对《质押合同》效力的影响。
YF公司及YH公司主张BJ银行上海分行未按证监会及银监会联合发布的《通知》及证监会上市部下发的《说明》的相关规定对YF公司股东会决议进行审查，在办理质押业务过程中未尽审核义务，非善意，故系争《质押合同》对其不发生效力。
最高院在裁定的裁判逻辑同一审二审的观点基本类似。
1、从《通知》和《说明》规范的内容来看，其主要是监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，上市公司及其控股子公司违反相关规定要求的审议及披露义务的，则应承担相应的交易风险,由有关部门对其做出处理，对于当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响。BJ银行上海分行作为接受担保的外部债权人，如果要求其根据《通知》和《说明》相关规定进一步审核YF公司股东会决议，则对其过于苛责，亦会增加市场交易成本，影响市场交易效率。
2、本案中，虽然颜JG系YF公司及YH公司的实际控制人，但即便颜JG是ZK公司的实际控制人，YH公司为ZK公司提供担保也不属于为实际控制人提供担保的情形。根据《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”而YH公司的章程明确规定：“公司不设股东会，为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议，由股东行使职权……公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东作出决定。”本案中，BJ银行上海分行审查了YH公司唯一股东YF公司出具的股东决定，尽到了自身的审查义务。
3、公司对外担保中，考察担保债权人是否善意的前提是存在法定代表人越权担保的情况，就本案而言，这一前提并不存在，故YF公司及YH公司主张BJ银行上海分行非善意，亦缺乏事实基础。
以上三点是一二审中各方争辩过的论点，一审和二审、再审观点基本一致。不再赘述。在再审中，YF公司及YH公司还主张《民法典》对本案具有溯及力，且本案应当适用《担保制度解释》第九条的规定认定案涉《质押合同》无效。这是本案的一个新观点，对此，最高院明确指出：《时间效力规定》第五条规定：“民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。”本案在《民法典》施行前已于2020年12月30日作出终审判决，故《民法典》不能溯及本案。此外，虽然《担保制度解释》第九条制定的依据是《公司法》第十六条，且《公司法》并未修改或者废止，但由于《公司法》第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此《担保制度解释》关于上市公司对外提供担保的规定属带有规则创制性质的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力，故《担保制度解释》第九条对本案亦不适用。既然不适用，最高院认为：YH公司对外担保是否经过YF公司的股东大会决议，以及BJ银行上海分行是否对该决议进行审查，对案涉《质押合同》的效力不产生影响。原审判令YH公司对案涉ZK公司贷款承担担保责任，并无不当。
最高院将民法典担保制度解释关于上市公司对外提供担保的规定属带有规则创制性质的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力，这是非常正确的，也是给类似情形的金融机构吃了一颗定心丸。在（2021）沪74民初1195号中法官对此进行了较为详细的究察，指出：最高人民法院《关于适用民法典有关担保制度的解释》第9条规定相对人对上市公司公开披露的控股子公司担保决议的审查，应当参照上市公司担保决议予以审查。制定上述司法解释规定的依据是公司法第十六条，但由于公司法第十六条并无关于上市公司担保的特别规定，因此《民法典担保制度解释》第9条规定属于规则创制性质的广义法律解释。若将《民法典担保制度解释》第9条规定的相对人审查义务，适用于民法典施行之前上市公司控股子公司签订的担保合同，将明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。《民法典担保制度解释》第9条规定的上市公司担保规则不应具有溯及力，法院不得据此认定相关担保合同无效。
不过我们不能很机械的理解该认定。首先，由于上市公司及其控股子公司对外担保的表现形式、法律形式多样，不能认为第九条描述的行为模式一概不适用或者完全不适用于此前发生的担保合同。其次，要注意到上市公司章程也是重要的披露文件，其本身同样具有公示公信力，通过章程中权限条款的转介，签字人越权情况下，相对人善意与否的问题可能再次面临追问。第三、上市公司也是公司的一种，公司法十六条的规定对上市公司同样适用，在这些行为模式下，如果上市公司未按照公司法十六条和章程行事，可能触发越权担保，同样勾稽到担保合同效力问题。
此外，我们应该密切关注文件实施中的歧义问题，例如，关于120号文理解歧义的问题例如，YH公司、YF公司认为中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）及中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）联合发文《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发［2005］120号文，以下简称《通知》），其中第一条第（七）项规定：“上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”该条文中的“其”字在《关于执行证监发［2005］120号文有关问题的说明》（以下简称《说明》）中予以明确，系指控股子公司及上市公司两个层面，两层面的董事会决议或股东会决议均需要审核。而BJ银行上海分行认为，从文义理解，《通知》第一条第（七）项规定中的“其”应当理解为“上市公司控股子公司”。
随着担保制度解释和8号指引以及相关上市规则的发布，歧义逐渐减少，但也有大量的理解空间。例如8号指导意见和司法解释第九条的规定也有不同。可以说，上市公司担保争议的痛点，仍然在于执行问题。
三、“亮式裁判”与忒休斯悖论引起的新观察：坚持法不溯及既往原则可否更坚决
01
“亮式裁判”是忒休斯船式样上市公司的反讽
中国有句俗语叫做事后诸葛亮，指的是在事后复盘时，任何人都可像诸葛亮一样明确的指出此前别人所做某件事情的不当之处或者应该采取什么措施争取更好的优势、利益，即在现在信息对称的情况下对此前发生的信息不对称导致的错误进行超越故事背景和时代背景的评价。笔者将此类思维模式移转到审判上的称为“亮式裁判”。在后民法典时代明示或者暗示运用现在的裁判逻辑和法律思维来判定九民纪要即2019年11月8日之前尤其是2021年1月1日前发生的上市公司对外担保越权纠纷的判决模式，就是“亮式裁判”的典范。“亮式裁判”的核心并非明面上的违背民法典效力规定以及法不溯及既往原则，而是在实质上用当前的裁判思路（裁判逻辑和法律思维）裁判本应综合考虑担保关系发生当时的法律法规、行业实践、市场环境、裁判逻辑和法律思维的具体个案。
在九民纪要后尤其是民法典生效后，伴随着担保制度司法解释的同日出台，上市公司亮式裁判显著增多了，尤其是有些上市公司经营不善经过监管部门检查发现存在控股股东违规担保、挪用资金、损害上市公司利益，甚至在被重组、重整等程序，亮式裁判似乎客观上被当成合法的减负手段。我们不能说这是不合法的，在某些上市公司的视角，既然忒休斯之船自古成迷，上市公司非彼上市公司，此刻的上市公司为争取自己权利或者利益的最大化、最优化或者最便捷的道路上，裁判机构的裁判似乎也是可以积极运用的“工具”，合法的卸去前任控股股东或者董事会的决议即使当时的操盘者们如何信誓旦旦的甚至类似嗜血煞盟的向金融机构的雪中送炭行为啧啧赞叹、击节赞赏乃至英雄之惺惺相惜下建立的债务债权关系。
然而，在生意场上果真法律可以纵容这种表面合法、实质逃债的行为吗？如果公平正义的守护者严格执行公司法第16条，所守护的却是“食言者”以新法新规新思维裁判下获得的不义利益，法律之尊严何在？债者之所以被古罗马先哲们称之为债锁，不就是意味着当事人之间通过协议锁定利益，锁定预期，锁定诚信，锁定食言者损人利己的投机机会么？！金融机构也好，上市公司也罢，都是在市场上进行经济行为的假定的理性人、经济人，追求合法利益并不会遭受过分的谴责。但是作为法官或者仲裁员则应洞若观火，拆穿忒休斯船式样上市公司的小把戏。
忒休斯船式样的上市公司与上市公司担保纠纷群案的关系应该引起我们的关注。有的上市公司通过资产再重组、重整等引入新的控股股东，董事会改组以及整个公司战略、主业都发生了彻底的改变，这个时候，按照公司法、民法典，新的上市公司仍然必须承继旧上市公司的债权债务，在这方面从法律理论上说应该没有太多的疑问，问题在于，如果此前的法律环境所导引的裁判逻辑下债权担保的效力没有发生变化，那么，上市公司对外担保协议是有效的，而套用九民纪要的裁判思路则因未公告而无效，仅仅因为看问题的观点不同而导致债的利益结构及效果发生反转，这是不是在本质上是对债务承继原则的背反？！
如果这样的话，就很可能刺激或者激励忒休斯船式样的上市公司的“新管理层”做出十分合理且必要的举动：起诉并抗辩债权人的担保权益。其合理性在于，既然法院可能支持我们这样的利益追求，一旦被支持则从担保枷锁中脱身，何乐不为？其必要性至少包含某种道义上的在于，原大股东、实际控制人在此前做出大量的违规担保，且该违规担保已经被监管部门谴责甚至定性的情况下，甚至该实际控制人自己也亲口承认了，很有必要痛打“落水狗”，以证清白，且更深层面的潜台词是，对抗以前的违规担保视为纠错，系为广大股民请命，必广受舆论支持，为重整或者重组清障。在监管部门已经作出实际控制人、上市公司大量违规担保的定性之下，忒修斯之船的难题毫无悬念的摆在某个法官的面前。法官已经注意到这一点，并指出：如上市公司担保规则具有溯及力，债权人已经获得或可预期获得的利益重新陷入不确定之中，打破了当事人的合理预期，使得诚实守法的债权人直接经济利益受损，对法律失去信赖，严重危害法律的稳定性和权威性。不守诚信的债务人争相起诉摆脱以前的担保责任，不仅造成诉累，浪费司法资源，而且也变相鼓励了不诚信行为，让债务人获得不公平利益。[1]
[1] 张娜娜 李重托：民法典施行前上市公司控股子公司对外担保的效力审查，载《人民司法》2022年第8期。
02
对利益结构的再认识
其实，笔者提出眼下上市公司的忒修斯船难题，并不是对法人主体资格不应因控股股东和管理架构变化而变化，法人签署的合同不因法定代表人和签字人变化而变化这一法律界共识提出异议，主要表达的观点是恰恰在坚持和承认法人主体资格无变化的前提下，因上市公司的股东、治理结构、管理人员等组成公司运营和管理要素的变化，以及加上法律环境变化，综合起来导致公司利益结构发生变化，而这些利益变化必然对原来债权债务产生了客观影响，要维持妥当的利益平衡则是非常困难的，而正是平衡之艰难更显出坚持原则之珍贵：
在保护债权人利益和上市公司股东利益尤其是小股东利益的时候，在比较和平衡两个之间，不应简单的从抽象意义上认为某个具体上市公司的小股东利益无条件的优于债权人的利益。有些人认为小股东利益是不特定的利益，那问题是如果同一个公司的债权同时且被同样这群小股东所投资，那么，作为中立者，是否觉得应该保护中小股东的股权利益的优先于保护同一批中小股东的债权利益具有更大的必要性呢？同样的是，为什么在非上市的公司中我们民法典担保制度解释对于越权行为的规则不以上市公司担保事项决议公告为决定要件，而是以章程和决议为决定要件？显然，仅仅因为分散性是无法提供哪个优先的充分理由。后民法典时代之所以将债权人对上市公司担保合同签署的越权与否的注意义务标准由本来的公司法16条显示的章程+决议上升到担保事项决议公告标准，一般认为是补充公司法16条对上市公司担保特性的立法疏忽。但是，通过司法解释的造法功能来弥补法律条文的漏洞，这种立法技术角度的解释并不能很好的说明司法解释第九条出台的真正原因。九民纪要已经将未依照决议担保事项的公告签订担保合同认定无效的情况下，继续加码到上市公司可主张不生任何法律效力，这就使得不按照这样的公告签署的担保合同的惩戒力度有可能的1/3-1/2赔偿过错的机会一下子转换到无赔偿责任，就如同签署了一张废纸一样，这是何等的惩罚力度。正如最高院的法官解释的那样，“在起草本解释过程中，经过反复研究，我们更进一步地认识到，上市公司的所有担保事项都必须披露，如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利，该合同应当认定对上市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任。本解释的这一规定，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第22条规定的无效后果不同，根据民法典时间效力司法解释第2条的规定，这一规定不具有溯及力。换言之，民法典施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任。民法典施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。” 我们认为这里说的“损害证券市场上广大股民的权利”是一种即体现于某个具体上市公司又不局限于该具体涉案个体上市公司的股民利益，是法律法规保护的股民基于正常的证券市场可得，而非正常的证券市场不可得的利益。这其实是长期以来违规担保成为证券市场一大毒瘤后，监管部门监管失效后必须进行民事、行政和刑事共同统筹应对违规信息披露行为，将违规者应承担的成本继续外溢，通过强化公告对债权人和小股东一体化的公示公信力，用超过无效的超强约束，强制债权人帮助监管者和小股东从业务层面监督上市公司的实控人以及强制约束上市公司治理机制。
在连坐式的治理原则确定之后，接下来就是如何落实，突出体现在如何让现有的公告模式、债权人的审查模式归并入后民法典时代的司法、行政共同要求的行为范式。这种行为范式所保护的并非具体的个体公司所有小股东的全部利益，而是在订立担保合同的时点由法律确定的行为范式下小股东享有的知情权、决策权，即在知情的情况下投票决策授权管理层实施订约行为；只有在维护证券法制度所保护的适用于全体证券投资者类似行为模式下的信息-权益分配规则，才具有这种效果，即法治的一体遵循的效果。所以说，规则终极保护的是证券市场的公共利益，但不是被分割成某个上市公司的具体利益，因此，如果某个忒休斯船式样的上市公司提出或者意图通过利用新规则或者新裁判理念，达到保护上市公司现有小股东利益的理由，是否具有正当性和合理性呢？
显然，大量的判例和法学理论已经告诉我们：某上市公司的股东利益或公司利益≠社会公共利益，以此抗辩债权人的现实利益，甚至没有逻辑上的合理性。
03
法不溯及既往原则旨在维护法律体系信仰
证券市场虽然是每个交易日都在运行的，但致力于塑造新的行为模式所支撑的新规则应该面向未来。所以，最高院(2021)最高法民申WYLS号在本案中明确指出的“虽然《担保制度解释》第九条制定的依据是《公司法》第十六条，且《公司法》并未修改或者废止，但由于《公司法》第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此《担保制度解释》关于上市公司对外提供担保的规定属带有规则创制性质的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力”。该观点是极其正确的。但是现在问题的真正痛点在于瞻前顾后的两个侧面。第一个侧面是如何“顾后”，审视以前发生的案件，不在于规则条文的不溯及既往，更严重的冲突在于审判理念的不溯及既往，我们认为应该结合上市公司担保中信息、利益、权利义务的相互关系，从行为模式和对行业影响力的视角，从法理视角更宽幅更深入的阐释自九民纪要以来形成的以公告为决定要素的裁判理念在应用2021年1月1日前签订的担保协议的具体个案时如何自觉地进行自我限制。第二个侧面是“瞻前”，即准确评估民法典担保司法解释实施后与监管规则的协同治理效应，尤其是更精细化的评价后民法典时代监管部门对于上市公司公告模式的改变与民法典担保篇第九条激进抽象派之间的市场认同，究竟还有没有落差，哪里有落差，如何认定其效力以及如何平衡利益。
因此，司法解释第九条和8号指引下的监管规则体系发布所塑造的新规则只能适用于2021年1月1日之后的担保行为；而在此之前的担保行为只能适用当时适用的规范并举以判断其效力。九民纪要项下的裁判说理也不得违背上述法理原则，不得让法不溯及既往的原则弱化为“法条”不溯及既往，而在各种外部压力下实质上利用“法理溯及既往”揉捏法治的基本原则。如果将无公告无效力的规则，应用到此前发生的上市公司担保行为，纵然可能保护了某个上市公司的现有小股东的利益，似乎在法律上获得了某种模糊的支持，甚至通过牺牲过去债权人的利益换取了新公司重整、重组下新生，从而似乎在保护公司生存权发展权上获得某种利益集团的支持。但是，在执法过程中立足于这种商人式样的利益计算和平衡是有显著局限的，其局限性在于法律法规所保护的不仅仅是经济利益和商业利益，包括现实的某笔交易下的利益和整个公司存续发展的未来利益甚至市场地位，它应该首先在正义、公平、诚信和良心的天平上显示其基础作用。金融市场监管中要求回归各自业务本源，例如回归信托本源、回归保险本源、回归证券本源诸如此类，但是，法律执法、司法也应该探究如何回复法律本源。在证券市场上上市公司违规担保是一个长期难治的毒瘤，这个毒瘤的比拟在描述危害性上是值得称道的，但是以新药疗沉疴在法律的方法论上是值得商榷的，我们可以用新研制的更有效的药物去治疗身体上的毒瘤，这是因为同意医疗原则和对科学的信仰使然，我们也可以用新的综合治理的方法例如新规则来治理新发生的违规担保行为，但是我们唯独不能用新规则以及新规则的实质理念去裁判以前发生的违规担保，因为法律法规的自身生效的逻辑就是人不能用其未公布实施的规则去要求他，否则，人们就有足够的理由说言而无信、无法给予稳定预期的法律不值得遵守而自此之后也不再遵守任何法律，换言之，法律无信仰则不成法。在上市公司违规担保治理过程中，我们已经充分认识到下猛药的必要性，但是我们仍然要维持民众对药物疗效的信仰即对证券市场法治的权威作为推进综合治理的本源性资源，绝对不能为了维护某个上市公司的利益哪怕是名义上的中小股东的利益，而罔顾法律基本的逻辑，最终牺牲该领域的治理规范的尊严、权威和信仰，这就动摇了法自身存在的根基和理由。
有的法官已经对此有明确提醒：若上市公司担保规则具有溯及力，对债权人而言，不仅仅是增加了其法定审查义务，更是受到历史局限，其无法预见法律规则将修改，且在当时尚未有法律规定审查上市公司公告的情况下，根本无从按照未来标准进行审查。如上市公司担保规则具有溯及力，不仅增加了债权人审查义务，更有失公允，大大降低判决可接受度，动摇司法公信力。
所以，将担保制度司法解释第九条认定为规则创设规范，就意味着，作为原则，不能将其适用于在2021年1月1日前某个具体担保行为中。当然，在极端个别情况下，只有在当时适用的法律法规体系内找到充分依据，只是为了逻辑上论证有显性的解释力可以纳入裁判说理，但不能让一般人误解新规则被溯及既往了，更不能因此对当事人尤其是债权人造成实质不公正的后果。
在这一方面，仲裁庭的仲裁员们似乎更有彻底坚持原则的态度。同志们如果对此感兴趣的话，可以参阅笔者对（2021）沪01民特SSL号民事裁定书的评述。
04
用力保护债权人的既有具体利益
按照忒休斯船的悖论，针对承继下来的既存债权人的担保债权，如果因为债权人的担保债权，新官理旧事还是新官不理旧事之间如果没有强力的约束，从人性一般的趋利避害的偏好，在为了避害的时候新官估计不理旧事的可能性多一些，而在为了获利的场合则新官估计理旧事的可能性多一些。所以，评估利益的结构，不应遵从将债权人的担保权益抹平后更有利于上市公司重整重组的逻辑，纵然在客观上这可能对目前持有股票的投资者是利益最优的选择。因为，按照我们提出的忒休斯船的现象所昭示的哲理，如果我们按照偏重经济原则来评价各方利益，可能会得出牺牲债权人利益而照顾中小股东利益的结论。不过，在利益衡量中，如果这样的评判的话，就击垮了市场原则和规律，理性的债权人不会参与到市场来。所以，债权人的利益应该放在不可忽视的首要位置。法律不能因为自身的改变而对债权人的预期利益造成实质侵害。有法官在评论（2021）沪74民初1195号一案明确指出“由于上市公司担保规则加强了对中小投资者的保护，适用这一规则并不会造成上市公司利益受损，上市公司或其控股子公司甚至能因新规则逃脱担保责任而获益，因而，此处的“当事人”应当理解为担保法律关系中的一方或双方当事人。若上市公司担保规则具有溯及力，则债权人原本获得的担保利益将荡然无存，债权人的债权实现将陷入巨大不确定性之中。”[2]
正因为维持事务的同一性是达致真理性认知的一个前提，因此，法律作出了债权债务不因主体某些构成要素变更而变更，必须借助于意思表示。
为此，应回归到业务办理之时当事人之间的具体情况和利益结构，以及意思表示，从一般业务的逻辑来判断判决书究竟应该侧重保护谁的利益。在忒休斯上市公司情境中，上市公司因为利益结构甚至控制权结构已更换的，更倾向于将金融机构违规经营作为恶意串通的表现形式，并着意采取各种方法减负甚至逃债；为此，要谨慎分析利益和权利结构的变化导致屁股决定脑袋、立场决定态度、利益群体决定利益代言的现象。
按照忒休斯悖论，应该回归到业务办理时候的具体项目和法律关系中权利义务所确定的利益结构，在利益假设冻结在那一刻的假设下，进行鉴别和平衡，平衡的着眼点应该首先的放在当事人的主合同和担保合同共同服务的融资项目，要考察的是该项目对上市公司显然是有利的，其次，被担保人提供担保的商业合理性，例如为何为上市公司提供担保，着重分析意思表示的过程，在此过程中分辨当时办理融资和担保的来龙去脉。
因此，在忒休斯船式上市公司面前，对反悔上市公司担保的行为，应旗帜鲜明的反对亮式裁判，法律共同体们要秉持良心，维护诚信，回归到发生之时的情境本源，以历史主义和客观主义的态度对待在过去发生的上市公司对外担保纠纷，是维护法治尊严的一件大事。以当时适用的法治系统评判过去案件意味着我们同样可以做到：用现在适用的法律评价当下发生的事。一以贯之即要求我们在变化的时代保持法律人的良心和法律尊严。否则，忘记历史就是背叛。
[2] 张娜娜 李重托：民法典施行前上市公司控股子公司对外担保的效力审查，载《人民司法》2022年第8期。
05
新规则的面向
以民法典担保制度司法解释以及8号指引等组成的上市公司担保新规则体系，在执行中应注意什么呢？第一项任务是对新规则制定执行细则或者认定标准，在科学评估“规范”与“实务”的“落差”的基础上，亟需达成某些有包容有弹性的共识。
如果我们认为首先应该为了保护上市公司小股东利益，而不是债权人利益，那么，如果小股东不同变化，保护的是变化的利益吗？在笔者看来，如果说，我们通过债权人关注上市公司公告来保护小股东利益，那么其保护的首要对象是抽象意义上的小股东利益，因为如果将审慎义务不与审查公告义务挂钩，那么，金融机构本来不需要为此花费更多的资源和时间，如果要让其参与进来，共同保护和涤清证券市场秩序，则我们说，被挂钩的公告程式应该和债权人的注意义务的程度相适应，即应该在制度设计上让金融机构不过分支付成本和时间即可以满足审核义务，而绝不能把审核义务转换成金融机构是否决定办理业务的决定因素之一。那么，金融机构对公告有明晰、简便、易行、无额外负担、无损耗上升的“知情权”，应在情理之中。将来的制度设计细节上，应该将信息论、博弈论引入利益结构的分析架构，让信息主导者承担信赖义务，倾斜维护信息接受者的信赖利益。通过维护契约精神的诚信原则，避免反向激励，甚至反智设计，避免伤害法律体系的权威和尊严。用新法甚至新思维来惩罚旧法下的行为并不能使人对法律整体或者法律体系的权威造就尊崇之心。
法律发布是一日瞬间完成，但法律实施到位则需要假以时日，尤其是沉疴已久的上市公司担保，更是如此。司法、监管和市场的三角良性互动，要求大家积累更多的共识，克制用新思维快刀斩乱麻的冲动。例如，由于预计担保公告虽然目前要求后续持续公告，但现实情况是逐项公告执行不到位，在这种存在法规-解释-实务的三方孔洞或者剪刀差的情况下，需要最高院对第九条的公告标准提供指导意见或者执行细则，规范指引上市公司的行为。任何法律规范应以行为普遍遵守为基本条件，并对行为后果保有高度可预期性。司法裁判更应考虑权利运行的现实，尤其是目前上市公司公告的实践不到位的情况，是否应该有一个过渡适应期并在期间采取弹性和渐进的思维应对实务状态。
裁判公信力和权威性的前提是贴近现实条件，而非满足逻辑自洽；而担保制度司法解释第九条相关的新规则落地，无疑需要更多考虑现实条件约束的技术细节例如，在上市公司担保纠纷裁判规则的细则中，应突出风险-利益-信息博弈，与义务-权利-抗辩的对应关系，更多的展现系统思维、辩证思维。技术路线图与现实条件相比，路线图应受到现实条件和市场特征的约束。
四、 结论
法律发布是一日瞬间完成，但法律实施到位则需要假以时日，尤其是沉疴已久的上市公司担保，更是如此。
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