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东方法律人 实践 · 研究 相较于破产重整制度，破产和解程序具有程序简便、费用较低的制度优势，其制度定位更侧重于中小微企业的破产预防性保护，同时，对于程序时限较为紧张的破产案件，亦可考虑适用破产和解程序满足相关程序时限要求。本期内容为法律事务部 栗子骐《破产和解相关法律问题研究》，结合相关司法裁判案例，总结目前我国法院对于破产和解的审查模式以及破产和解债权人的风险防范措施及相关建议，以期有助于相关业务的顺利开展。
当前，受新冠疫情及经济形势的影响，保护中小微企业的生存及发展成为各级政府及社会关注的重点问题。相较于破产重整制度，破产和解程序具有程序简便、费用较低、周期较短的制度优势，其制度定位更侧重于中小微企业的破产预防性保护。同时，对于程序时限较为紧张的破产案件，亦可考虑适用破产和解程序以满足相关程序时限的要求。那么，对于我国目前对于破产和解的法律规范有哪些？金融机构作为债权人对破产和解程序的风险防范应注意哪些问题？本文将对这些问题逐一分析，以期有助于相关业务的顺利开展。
破产和解，指的是债务人在出现破产原因时，与债权人会议就债务清偿达成协议，经法院审查认可后中止破产程序，避免破产清算的法律制度[1]。
（一）破产和解的域外实践情况
最早适用和解程序以弥补破产清算不足的是英国。1883年英国即在破产程序中规定了债务人与债权人通过会议形式达成和解的，可以免于破产宣告，由此将和解程序引入破产程序。而在1986年的《英国破产法》中正式引入了公司自愿整理程序，明确了债务人与债权人达成和解协议作为公司自救方式之一，且在该制度运行的过程中设有单独的监督人负责和解协议的履行监督，同时该破产法将有欺诈、虚假陈述等恶意行为的债务人进行入罪规定以保障公司自愿整理程序的运行[2]。该破产法中关于破产和解监督人的监督管理以及债务人恶意欺诈行为入罪的相关规定对于和解协议的顺利执行均起到了很好的约束作用。日本在1999年《民事再生法》中进一步放宽了启动和解程序的条件并对担保债权暂停行使及和解协议监督[3]等方面作出了相关调整，弥补了原有和解程序的不足之处。
（二）我国破产和解主要法律规范
我国破产和解的主要法律规范如下：
1、《企业破产法》
破产和解法律依据主要是《中华人民共和国企业破产法》( 以下简称“《企业破产法》”)，《企业破产法》是以专章的形式对和解制度进行了规定。该法第九章“和解”，共计12个条款，就破产和解的申请、破产和解的条件、破产和解协议及其效力等做出了笼统规定。
2、《破产法解释二》
现行《企业破产法》颁布之后，《最高人民法院关于适用〈中华?民共和国企业破产法〉若?问题的规定(二)》（以下简称《破产法解释二》）中提到破产和解制度，但并没有对破产和解程序本身进行专门规定，仅仅是在对破产程序中取回权、共有财产相关规定进行解释时简要提及破产和解。
3、《破产纪要》及《九民纪要》
对于破产和解司法实务具有指导作用的还有最高人民法院作出的两次会议纪要，即《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产纪要》）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）。《破产纪要》中关于破产重整和破产清算均为单独章节，而关于破产和解制度除了在相关条款中与重整制度并列出现外，并没有其他规定。《九民纪要》也只是在破产纠纷类案件审理总体要求中规定了“应注重发挥和解程序简便快速清理债权债务关系的功能，鼓励当事人通过和解程序或者达成自行和解的方式实现各方利益共赢”“注重发挥破产和解制度简便快速清理债权债务关系的功能，债务人根据《企业破产法》第95条的规定，直接提出和解申请，或者在破产申请受理后宣告破产前申请和解的，人民法院应当依法受理并及时作出是否批准的裁定”，对破产和解程序也并没有进行进一步的解释或规定。
4、各地人民法院的破产案件审理规程
为指导司法实践，北京高院、山东高院、江苏高院、陕西高院、河北高院、江西高院、东营中院等全国多地法院出台了人民法院破产案件审理规程等，指引本地区的破产案件审理。这些规程大多专门就破产和解的申请、破产和解协议内容、破产和解协议的审查、裁定认可和解协议的程序和条件、终止和解程序情形等进行了细化规定。
总体而言，与破产重整和破产清算的规定相比较，破产和解在制度层面略显单薄。
（三）破产和解程序的主要内容
破产和解法律规范关于破产和解程序的规定主要涉及下几个方面。
1、破产和解申请主体
根据《企业破产法》第九十五条第一款[4]规定，破产和解的申请主体仅限于债务人。这一条规定赋予了债务人在企业破产受理后、破产宣告前向法院申请破产和解的选择权。相较于债权人及破产管理人等其他主体而言，债务人最了解企业自身经营及财务状况，由其自行提出和解协议草案，更能实现债务人利益的最大化以及真实意愿的表示。破产和解不同于人民法院主导性较强的破产重整，法院在破产和解程序中也仅起到辅助性作用，即仅有权对和解协议的程序性和内容规范性作出肯定或否定的裁定，无权干涉和解协议的实质性内容及条款，亦无权强制批准通过和解协议，这一点也充分体现了法院对于债权人及债务人双方真实和解意愿的尊重和肯定。[5]
2、破产和解申请条件
根据《企业破产法》第七条及九十六条规定，债务人在不能清偿到期债务、资不抵债的情形下方可申请破产和解。债务人可以根据《企业破产法》第七条规定在满足和解条件的前提下直接提出和解申请也可以根据《企业破产法》第九十六条规定在破产程序启动后至破产宣告前的期间随时提出和解申请。债务人提出破产和解申请的应当提交代表其真实意思表示的和解协议草案。
3、破产和解协议草案的内容
破产和解协议草案是启动和推进破产和解程序的重要文件，是破产和解程序的关键。虽然《企业破产法》规定债务人提出破产和解申请的应当提交破产和解协议草案，但是《企业破产法》并没有对破产和解协议应当具备的内容作出明确规定，关于对和解协议草案的内容要求目前主要见于各地法院颁发的破产案件审理规程。
序号 |
发布时间 |
文件名称 |
和解协议内容具体规定 |
1 |
2013年 |
北京市高级人民法院企业破产案件审理规程 |
第二百三十二条 债务人提出和解申请时，应当同时提交和解协议草案，供债权人会议讨论审查并表决。 |
2 |
2018年 |
上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行） |
第十四条 债务人申请和解，应当提出和解协议草案。该草案一般包括： （1）债务人的财产状况； （2）清偿债务的比例、期限及财产来源； （3）破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限。 和解协议草案可以规定监督条款，由债权人或管理人对债务人执行和解协议情况进行监督。 |
3 |
2019年 |
河北省高级人民法院破产案件审理规程（试行）
|
第一百一十二条【和解协议草案的内容】和解协议草案应当包括以下内容： |
5 |
2019年 |
山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引(试行) |
第一百六十三条 债务人提出和解协议草案一般包括下列内容： （一）债务人的财产状况； （二）清偿债务的比例、期限及财产来源； （三）破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限。 债务人可以在和解协议草案中为和解协议的执行设定担保。 和解协议草案中可以规定监督条款，设置和解协议执行的监督人。 |
7 |
2020年 |
陕西省高级人民法院破产案件审理规程（试行） |
第一百九十五条【和解协议草案】债务人申请和解，除了应当提交本规程第二十五条规定的申请材料外，还应当提交和解协议草案。 和解协议草案一般包括下列内容： （一）债务人的财产状况； （二）清偿债务的比例、期限及财产来源； （三）破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限； （四）为和解协议的执行所设定的担保； （五）其他需要载明的内容。 如果债务人在破产程序外已经和全体债权人或者主要债权人达成和解协议，还需提交有关协议。 |
9 |
2020年 |
海口市中级人民法院破产案件审理规程 |
第五十六条 债务人在破产申请受理后申请和解的，应当向审理破产清算案件的合议庭提出。承办法官应对和解协议草案进行形式审查，和解协议草案应当包括以下内容： |
以上法院发布的破产案件审理规程对和解协议草案主要内容的规定大同小异，都采用了列举方式明确要求破产和解协议应当包括债务人的财产状况、清偿债务的比例、期限及财产来源以及破产费用等最基本的内容。其中河北高院、东营中院、海口中院、深圳中院、江西高院等的破产案件审理规程还要求和解协议草案应当具有和解协议执行保障等内容，北京高院、上海高院、山东高院、江苏高院等对此没有强制要求，只明确“和解协议草案中可以规定监督条款，设置和解协议执行的监督人”等协议执行保障内容。
4、法院对破产和解协议的审查模式
根据《企业破产法》的规定，法院对破产和解协议的审查是裁定和解的必经程序，但是破产法并没有明确规定法院应采取何种模式审查和解协议。从各地法院发布的破产案件审理程序的规定来看，法院对破产和解协议的审查应当是形式审查和实质审查并用，先形式审查后实质审查。
债务人在破产申请受理后申请和解的，法院应先对和解协议草案进行形式审查，经审查和解协议符合形式要件后，对和解协议草案进行实质审查，决定是否裁定认可和解协议。
法院对破产和解协议的形式审查主要是对和解协议草案是否符合形式要件、具备法院规定的和解协议草案的基本内容的审查。例如上海市虹桥区人民法院（2019）沪0109破19号案例中，法院认为作为债务人的雪荷公司在人民法院受理破产申请后、宣告破产前提出和解申请，且“ 债务人提出的和解协议草案依法载明了清偿债务的比例、期限及相应的财产来源，符合法律规定 ，故对债务人提出的和解申请应予准许。”
在司法实践中，债权人会议表决通过和解协议草案后应将通过的和解协议草案以及相关决议材料报请法院裁定认可，此时法院应对和解协议进行实质审查。实质审查通常包括对和解协议的决议程序是否合法、和解协议所约定的内容和条款是否符合公平原则、和解协议的是否具备可执行性、和解协议的内容有无违反法律法规禁止性规定等的审查。[6]例如，江苏省苏州市相城区人民法院（2017）苏0507破5号案件中，法院审查认为，“债务人在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，向人民法院申请和解，债务人提出和解协议草案并提出和解，本院经初步审查也认为具备一定的可行性。”[7]又如浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍破受终字第2号案件中，法院审查认为“虽然上诉人在一审中提供了财产状况说明、资产评估报告书以及与部分债权人的应付款和解协议书，但因上诉人的资产已被依法处置，故其所作的财产说明及资产评估报告书中的相关内容已与客观事实不相符。同时上诉人也不能提供能履行其与债权人签订的和解协议书约定债务的其他款项来源证明 ，因此，上诉人提出的破产和解申请尚不符合《中华人民共和国企业破产法》第八条规定的受理条件，原审法院裁定不予受理，并无不当。”[8]
5、破产和解协议的法律效力与执行
根据我国现行破产法的规定，人民法院裁定认可的破产和解协议具有以下法律效力：
（1）破产和解协议对债务人和全体和解债权人具有约束力；
（2）未放弃担保权利的债权人不受破产和解协议约束；
（3）和解债权人未依照法律规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利，在和解协议执行完毕后可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
（4）破产和解协议不影响和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利。
需要注意的是，人民法院裁定认可的破产和解协议本身没有强制执行的法律效力[9]。如果债务人不能执行或者不执行和解协议，和解债权人不能直接提起对和解协议的强制执行程序，只能向法院申请终止和解协议，由法院裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产[10]。
和解协议终止执行的，和解债权人在和解协议中所作的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产清算程序中的破产债权，在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
6、破产和解与破产重整的主要区别
（1）申请主体不同。
重整程序中，债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。和解程序中，仅债务人可以依法直接向人民法院申请和解。相较于重整程序，和解程序的申请主体具有单一性。
（2）表决机制和裁定批准的强制性不同
根据《企业破产法》的相关规定，对重整计划草案应实行分组表决，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合企业破产法第87条第二款规定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。在和解程序中，债权人通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。与重整程序相比，和解程序中法院不具有强制裁定批准的效力。
（3）执行期限与监督期间的主体不同
根据企业破产法的规定，破产重整计划草案需明确规定重整计划的执行期限及重整计划执行的监督期限，执行期限与监督期限通常保持一致且可申请延长。在重整计划规定的监督期限内，由管理人负责监督重整计划的执行。而和解程序中，企业破产法没有对和解协议的内容和监督问题提出具体要求，默认和解协议具有执行期。江苏省高院《审理指南》中规定和解协议草案中可以规定监督条款，由债权人对债务人执行和解协议的情况进行监督。所以原则上管理人在和解程序中履行职责的期限应当至人民法院裁定批准和解协议草案之日终止。实践中，管理人在和解程序中法定监督职责和义务的缺失，不利于和解协议的切实履行。
（4）特定财产担保权利的行使条件不同
在重整期间内，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。和解程序中，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定破产和解之日起可以行使权利，即可随时向管理人主张就该特定财产变价处置并享有优先受偿权。和解程序中对担保物权的绝对优先保护对债务人申请启动和解程序提出了更高的要求，债务人向法院提交和解申请前需与担保权利人积极磋商并对担保物权的行使和担保物的处置作出适当安排。
（一）破产和解对担保债权人的影响
根据《企业破产法》规定，在破产和解程序中，破产和解协议仅对和解债权人（和解债权人特指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人）有约束力，对未放弃担保权利的债权人没有约束力。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定破产和解之日起可以行使权利，即可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置并享有优先受偿权，不必受和解协议约定的清偿比例等限制，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。
（二）破产和解对和解债权人的影响
破产和解对于和解债权人即无财产担保的债权人的影响是双向的，既有促进债权最大化实现的积极因素，也有使债权实现面临相关风险的不利影响。
1、破产和解有利于和解债权人提升债权清偿率
面对濒临破产边缘的企业，破产清算无法尽可能的实现债权清偿，如果能够运用破产和解程序，债权人适时让渡部分权利，给债务人以喘息再生的机会，通过恢复债务人生产经营能力来促进债权效益的实现，那么，对于债权人而言，破产和解不失为一种积极的促进债权实现、提升债权清偿率的办法。
2、破产和解债权人面临的相关风险
虽然破产和解可以使债权人在让渡部分债权利益的情况下，尽可能提升债权清偿率，最大化实现债权，实践中也不乏成功案例。但是，据统计，破产和解的司法案件远低于破产清算、重整案件，占比十分有限，大约仅占到破产案件的2%[11]。目前破产和解相关法律规范还不够完善，实践中各地做法也有所差异，有些问题尚存争议，破产和解程序中诸多不确定因素会使破产和解债权人面临如下相应风险。
（1）未及时申报破产和解债权的相关风险
根据《企业破产法》第一百条规定，破产和解协议是经过债权人会议讨论和决议的，对所有和解债权人具有普遍适用的法律效力。债权人如果未及时申报破产和解债权，在和解协议执行期间是不得行使权利的，债权主张须在和解协议约定期限执行完成后，按照参与表决的债权人与债务人达成的和解协议比例、期限等条件要求债务人履行义务。这无疑会使债权清偿处于十分被动的地步。
例如，深圳市瑞安投资有限公司（下称瑞安公司）申请广州对外经济发展总公司（下称外经总公司）破产清算一案[12]显示，2018年11月1日广州中院根据时利公司的申请裁定受理外经总公司破产清算案，之后，外经总公司与申报债权人达成的和解协议经法院裁定认可并终结破产程序。瑞安公司对外经总公司享有债权，但该债权发生于2018年11月1日前，其并未在外经总公司破产清算（和解）案中申报债权。法院认为，瑞安公司为了实现该债权，在既没有外经总公司的新债权、外经总公司也未发生新的破产事由的情形下，申请再次对外经总公司进行破产清算的理由不能成立，法院不予支持。法院认为外经总公司与时利公司达成的《破产和解协议》对瑞安公司具有约束力，瑞安公司可以按照破产和解协议约定的12.9%的比例清偿债权。
破产和解协议经司法认定后，以前的破产债权将按照破产和解协议条件进行变更，包括延缓期限、免除部分债权等。这些变更的效力，可及于全体破产和解债权人，包括赞成破产和解协议和不赞成和解协议的债权人以及没有及时申报破产债权的债权人。因此，未及时申报破产和解债权不仅错失参与讨论表决和解协议表达债权人意志的机会，而且在和解协议执行期间无法行使权利，只能被动适用和解协议规定的清偿条件行使债权。
（2）破产和解协议执行过程中的相关风险
和解协议是破产和解程序的核心，破产和解债权能否最大程度实现，与破产和解协议的内容及其履行紧密关联。《企业破产法》对和解协议的拟定、执行缺乏明确规定，目前各地高院颁发的破产案件审理规程对和解协议草案内容的规定也有所差异，只有部分法院规定了和解协议中应当约定或可以约定协议草案的执行、监督条款。
如果和解协议对债务清偿率、清偿期限以及债务人的财产来源约定有瑕疵，破产费用与共益债务的比重约定的不合理，没有设定债务人的禁止性行为、违约责任条款以及监督执行条款等，目前破产和解又难以建立有效的监督机制，如果在和解协议执行过程中出现债务人隐匿资产转移变卖资产等故意损害债权人利益的情形，而和解协议对于不执行和解协议的债务人又没有约定适当的防范措施，均可能使和解债权人利益面临相应风险。
（3）破产和解终止的相关风险
在执行和解协议过程中，可能会因为债务人不执行或者不能执行破产和解协议而导致破产和解终止，或者因为债务人欺诈或者其他违法行为导致破产和解协议被司法确认无效，并宣告债务人破产的情形。如果债权人没有及时跟踪关注上述情况，就可能会延误及时申请破产执行的最佳时机，造成自身合法权益的损失。
如果和解协议得不到执行导致破产和解终止，再次进入破产清算，由于时过境迁，债权人面临诸多不可控风险。债权人不仅无法实现和解协议约定的债权利益，而且还可能面临债务人财产清算价值贬损而直接导致债权缩水、债权清偿率大大降低等更多的债权灭失风险。
实践中，破产和解终止转破产执行的案件并不少见。例如（2019）浙0411破1号之七民事裁定书显示， 2019年4月嘉兴市秀洲区人民法院裁定认可债务人破产和解协议，之后债务人不能执行和解协议，经和解债权人请求，法院于2021年4月裁定终止和解协议的执行，宣告债务人浙江锦宇线缆有限公司破产。该案从和解协议认可到裁定终止和解协议宣告破产拖延了两年时间。笔者搜索全国企业破产重整案件信息网，发现（2018）苏0506破6号之四民事裁定书、（2019）沪03破31号之五民事裁定书、（2020）浙0782破41号民事裁定书等诸多关于终止破产和解协议的执行、宣告债务人破产的司法案例。可见，破产和解失败滑向破产清算确存在较大可能性。
为维护自身权益，破产和解债权人可从以下方面采取措施防范破产和解程序中的相关风险：
（一）及时申报破产和解债权
无财产担保债权人应及时关注债务人相关情况并在法定期限内及时申报相关债权，以便以和解债权人身份参与破产和解协议的讨论表决，保证在和解协议执行期间能够行使权利，探究债务人申请破产和解背后的真实意思，以避免债务人弄虚作假，延长破产程序的时间，增加破产成本，出现相较直接破产清算更大的债权损失，最大限度维护自己的债权利益。
（二）主动参与破产和解程序，把好和解协议关
破产和解启动的重要条件是债权人与债务人达成处理债务的破产和解协议，把好和解协议关，是防范和解协议风险的关键所在。对和解协议需要特别关注以下问题：
1、合理约定债务清偿率、清偿期限以及破产费用与共益债务的比重等，高度关注债务人的财产来源、和解协议中执行保障条件等重点内容。
2、可在和解协议中要求引入第三方对债务情况进行背书，承担履约不能的责任，以防和解协议的后续执行增加不确定性因素。同时，在破产和解案件中偿债资金来源多为股东出资或筹措，债权人还应关注和解协议草案是否有相关股东会决议的真实意思表示。
3、适当约定违约金等违约责任必要条款，条件允许情况下可要求债务人缴纳相应的和解保证金。
4、适当要求设定债务人的禁止性行为，例如可约定债务人的禁止性交易行为，要求债务人在一定期限内不能处分自身的大额资产，以免债务人的某些行为损害财产利益。
5、适当要求增加对企业失信行为的整顿处理条款，增加债务人及相关方的违约成本，排除影响和解协议顺利履行的不利因素，多方位保障债权利益。
（三）加强与破产管理人、相关政府部门等的沟通联络，必要时及时申请破产清算
加强与破产管理人与当地政府的有效沟通，有助于自身更为全面地了解破产企业的相关情况。如破产和解失败或发现存在较大失败风险，亦或发现存在因债务人的欺诈或者其他违法行为而导致的和解协议被裁定无效的情形，和解债权人应及时向法院提出请求，由法院裁定和解协议终止执行并宣告债务人破产并转入破产清算，尽早通过破产清算实现债务清偿，及时挽回和解协议执行不能导致的权益损失。
[1]本文探讨的破产和解法律问题不包括《企业破产法》 第一百零五条规定的自行和解。
[2]《英国破产法》第6A规定，通过虚假陈述或欺诈行为企图延期偿付的，均为刑事犯罪。
[3]日本《民事再生法》中规定债务人在实施和解计划过程中，如若出现经营不善等情形，债权人可以凭借管理令来剥夺债务人的经营管理权，并对债务人的高管层进行追责。
[4]《企业破产法》第九十五条第一款：债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
[5]张朋敏、丁燕：《企业破产和解法律制度研究》，《东莞理工学院学报》2021年12月。
[6]《山东东营中院破产案件审理程序规定》第73--75条。
[7]（2017）苏0507破5号之二民事裁定书。
[8]（2011）浙绍破受终字第2号民事裁定书。
[9]《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第244条：（终止和解协议的执行）和解协议不具有强制执行力。
[10]《企业破产法》第一百零四条。
[11]袁新婷：《破产和解程序的制度与实践探究》，https://www.sohu.com/a/497268245_121123769，访问日期2022.4.22。
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