从《九民纪要》、《担保制度司法解释》看上市公司违规担保效力及责任的认定规则及演变丨威科先行

1、《九民纪要》颁布之前，仅《公司法》第16条规定公司对外担保须经公司有权决议机关决议，该规定并未区分上市公司与非上市公司，也未对公司未经决议对外担保的效力予以明确。该时期内，司法实践中法院对此问题的认定存在“有效”和“无效”两种不同观点。

《九民纪要》颁布之前，公司对外担保需经公司决议程序的法律依据为《公司法》第16条。《公司法》第16条并未区分上市公司和非上市公司，统一对公司对外担保作出了规定，该条文明确了公司对外提供担保的，应当依照公司章程的规定，由董事会或者股东（大）会依法定程序作出决议，但对公司未经决议对外提供担保的效力问题未予明确。

《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。……”

就上市公司未经决议对外担保的效力问题，以笔者检索到的若干法院裁判观点为例，在《九民纪要》颁布前，司法实践中一度产生了两种不同的裁判观点：

【裁判观点一】《公司法》第16条属于公司内部管理性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，上市公司对外提供担保未经公司有权决议机关决议的，并不影响其对外签订的担保合同效力，典型案例如最高人民法院（2015）民申字第2086号案例、（2015）民申字第2539号案例：

【裁判观点二】上市公司作为公众公司，对外担保涉及众多股民利益保护及证券市场秩序的维护,故接受担保的债权人对该担保是否经过公司有权机关决议负有审慎审查义务，未尽审查义务的，债权人不属于善意相对人，担保合同对上市公司不发生效力。典型案例如黑龙江省高级人民法院2019年10月22日作出的（2019）黑民终536号案例：

“现各方当事人均认可,签订案涉《债权债务清偿协议》时,陈阳友并未提供新大洲公司同意提供担保的股东会决议。新大洲公司现亦明确表示拒绝对该担保行为予以追认。虽然陈阳友作为新大洲公司工商登记的法定代表人,在案涉协议上加盖公章并签字,但新大洲公司系上市公司,上市公司为股东提供担保涉及众多股民利益保护及证券市场秩序的维护,债权人对其为股东提供担保更需要尽到审慎审查的义务,本案中,张天宇认可其签订协议时,曾要求陈阳友提供新大洲公司同意为案涉借款提供担保的股东会决议,但陈阳友并未提供。据此可以确定,张天宇对上述《公司法》第十六条的规定系明知,张天宇亦应知陈阳友无权代表新大洲公司对外提供担保……本案《债权债务清偿协议》对新大洲公司不发生法律效力。”

2、《九民纪要》颁布后，根据《九民纪要》第22条的规定及理解适用，上市公司提供担保的，担保事项应当经过公司有权机关决议，未经决议债权人也未予实质审查的，应认定债权人非善意，担保无效。

2019年11月8日，最高人民法院发布的《九民纪要》第22条对上市公司提供担保的问题首次作出了较为明确的规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”

根据最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中对该条的理解适用观点：“如果担保事项需经公司股东大会决议，而在违规担保的情况下，那么债权人肯定不是善意，上市公司不承担民事责任。”“如果担保事项仅需上市公司董事会决议，那么债权人在与上市公司签订担保合同时，要审查董事会的决议。如果没有审查该决议，即使担保人不是上市公司，而是非上市公司，担保权人也不能证明自己是善意的。……此时，债权人的义务不是形式审查，而是实质审查。”[1]

即，根据《九民纪要》的观点，无论担保事项需经上市公司股东大会决议还是董事会决议，如担保事项未经过公司有权机关决议，债权人未予实质审查的，则债权人不能证明自己善意，担保合同无效。

尽管《九民纪要》并非司法解释，但根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》，对于《九民纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。

在《九民纪要》颁布后，以最高人民法院发布的裁判案例为例，就上市公司对外担保未经决议的效力问题，其裁判观点也从2015年认定的“有效”转变为2019年认定“无效”，如（2019）最高法民终1524号案例、（2019）最高法民终877号案例：

3、《担保制度司法解释》颁布后，上市公司对外担保的效力，应根据债权人是否依据上市公司公告的对外担保信息而签订担保合同判断，如果有决议但未公告的，担保合同对上市公司不发生效力；如果无决议但有公告，债权人基于公告信息签订担保合同的，担保合同对上市公司发生效力。

《担保制度司法解释》第9条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。……”

《担保制度司法解释》第9条对上市公司担保进行了特别规定，不完全以担保事项是否通过公司有权机关决议判断担保的效力，而是以债权人是否依据上市公司公告的对外担保信息签订担保合同为判断依据，具体表现为以下两个方面[2]：

第一，上市公司对外担保，不仅须依据《公司法》第16条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，如果担保事项事实上未经过有权机关决议、但上市公司对外披露了担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，债权人仅仅根据披露的信息与上市公司签订担保合同的，法院也认定担保有效；

第二，即便上市公司已根据《公司法》第16条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果上市公司未对外披露相关信息，债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同的，法院也应认定担保合同对上市公司不发生效力。

1、《担保制度司法解释》颁布前，《九民纪要》未区分上市公司和非上市公司，规定了公司对外担保无需决议的4种例外情形。

鉴于实践中公司治理不规范，公司未经有权机关决议径行对外担保的情形普遍存在，为避免裁判思路的变化给社会经济生活产生过大的冲击，《九民纪要》第19条还规定了公司对外担保无需有权机关决议的4种例外情形。《担保制度司法解释》颁布前，《九民纪要》第19条规定的下述4种例外情形统一适用于上市公司和非上市公司：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

（2019）最高法民终1529号案例中，最高人民法院即参照适用了《九民纪要》的上述例外规定，认定某上市公司对外担保属于“为其间接控制的公司提供担保的情形”，未经股东大会决议也应认定有效：

“安徽华信为华信装备公司提供担保，属于为其间接控制的公司提供担保的情形，无需经过公司股东大会决议。……即使亿利公司对该担保是否经过公司股东大会决议未经审查，亦不属于未尽到注意义务。虽然上市公司的对外担保必须对社会公众披露，但案涉《保证合同》签订后安徽华信应履行而未履行该义务，是亿利公司在合同签订时无法预见、也不能预见的事项，不影响其基于善意信赖与安徽华信签订保证合同。”

2、《担保制度司法解释》颁布后，上市公司对外担保无需决议的例外情形被限定为1种情形，即：该上市公司属于以为他人提供担保为主营业务的担保公司、开展保函业务的银行或者非银行金融机构。

《九民纪要》颁布后，经过一年多的实践，尽管最高人民法院认为《九民纪要》关于公司对外担保无须决议例外情形的规定确有必要，但也存在因范围过大而影响到公司运营安全的问题，实践中甚至出现一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象[3]。为此，《担保制度司法解释》第8条修改了《九民纪要》关于公司对外担保无需决议例外情形的规定：

“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”

与《九民纪要》相比，《担保制度司法解释》删除了《九民纪要》第19条有关“公司与主债务人之间存在互联互保等商业合作关系”的决议例外情形，将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”决议例外情形修改为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”，同时明确规定了上市公司对外提供担保，不适用新司法解释关于“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”和“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”两种例外情形的规定。

因此，按照《担保制度司法解释》的规定，上市公司对外担保无需决议的例外情形目前只限定为1种，即该上市公司属于以为他人提供担保为主营业务的担保公司以及开展保函业务的银行或者非银行金融机构。

1、2021年1月1日前上市公司对外担保的，根据《九民纪要》的观点，依据担保事项必须经股东大会决议还是董事会决议有所区别，对于需由股东大会决议的担保事项，已通过股东大会决议但未经公告的，担保合同无效；对于仅需董事会决议的担保事项，如已通过董事会决议，债权人履行了实质审查义务的，即便上市公司未公告担保事项，应认定担保合同有效。

2021年1月1日即《担保制度司法解释》正式施行之前，上市公司对外担保应参照适用《九民纪要》的相关规定。根据最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中对22条的理解适用观点，上市公司对外提供担保，应根据担保事项需经股东大会决议还是董事会决议有所区分，并非仅因未经公告而一律认定影响担保合同效力，具体而言：

对于需由上市公司股东大会决议的担保事项，因债权人审查股东大会是否召开较为容易。故上市公司提供此类担保，不仅需通过股东大会决议，债权人还必须审查上市公司是否就担保通过决议的事项进行了公告，已通过股东大会决议但未经公告的，应认定债权人非善意相对人，上市公司不承担担保责任；

对于仅需上市公司董事会决议的担保事项，如有证据证明，上市公司已召开董事会会议并通过了为债权人提供担保的决议，债权人履行了实质审查义务（而非形式审查义务），但上市公司没有公告担保事项的，应认定债权人善意，担保合同有效。司法实践中，（2020）豫民终182号案例即认定，上市公司对外担保已经董事会决议但未对外公开披露的，该担保有效：

“公司法规定公司对外提供担保,应依照公司章程规定由股东会或者董事会予以决议;证券法及证券监管机构规定,公司提供符合一定情形的对外担保,应当予以披露;但未经披露的担保行为的效力,未做明确规定。元化公司提供了华晶公司同意为协鼎实业借款进行担保的股东(董事)会决议,该决议不违反华晶公司章程对外担保方面的规定,因此,华晶公司提供担保符合公司法的规定,保证合同应属有效。华晶公司以涉案保证合同未经披露,主张保证合同无效,法律依据不充分,本院不予支持。”

2、2021年1月1日之后上市公司对外担保的，应当适用《担保制度司法解释》第9条的规定，不仅需经过公司有权机关决议，债权人还必须审查上市公司是否将担保事项对外公告。未经公告的，担保合同对上市公司不发生效力。

《担保制度司法解释》第9条就上市公司对外提供担保时债权人的审查义务做了更为严苛的规定，明确规定上市公司提供担保，不仅须依据《公司法》第16条由董事会或股东大会决议，且必须对决议公开披露，即便上市公司已依程序对担保事项进行了决议，但未予公告的，亦不足以使债权人产生合理信赖，担保合同对上市公司不发生效力。

需要注意的是，因《担保制度司法解释》第9条相较《九民纪要》《公司法》的规定均有较大的变动，较大加重了债权人的审查义务，溯及适用将背离当事人的合理预期，故最高人民法院在《民法典担保制度司法解释系列解读之五——“关于一般规定”部分重点条文解读》[4]第六条“关于时间效力问题”中明确指出：《担保制度司法解释》第9条规定不具有溯及既往的效力，仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。

1、《担保制度司法解释》颁布前，债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

《担保制度司法解释》颁布前，法院认定上市公司担保无效的，多会依据原担保法解释的上述规定，结合债权人、担保人的过错情况，判决上市公司就债务人不能清偿部分承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任。

如（2019）最高法民终877号案件中，法院认定：“对于《差额补足承诺函》的无效，债权人工行九龙坡支行没有要求捷尔公司提供董事会同意担保的决议具有过错，担保人捷尔公司未经公司决议程序擅自出具《差额补足承诺函》亦有过错，再结合捷尔公司在出具《差额补足承诺函》前后的股权变化情况及捷尔公司与韵恒公司业务关联情况等因素，双方对导致《差额补足承诺函》无效的责任比例基本相当，捷尔公司应对韵恒公司不能清偿的债务向工行九龙坡支行承担二分之一的赔偿责任。”

（2019）最高法民终1804号案件中，法院认定：“天润数娱公司作为上市公司，未履行法律规定、章程约定的程序即由公司法定代表人在《保证合同》上盖章确认，该担保行为事后亦未被公司股东大会追认。据此，一审判决认定其对案涉《保证合同》无效具有过错，亦无不当。一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，结合天润数娱的过错程度，判令其对恒润互兴公司的债务中不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任，具有事实和法律依据。”

2、《担保制度司法解释》颁布后，担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司既不承担担保责任，也不承担任何赔偿责任，但该规定不溯及适用民法典颁布前发生的上市公司担保行为。

根据《担保制度司法解释》第9条的规定，债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息与上市公司订立担保合同的，上市公司既不承担担保责任，也不再承担任何责任。即，上市公司不再按照原担保法司法解释的规定按照其过错程度承担一定比例额的赔偿责任。

但同样，因《担保制度司法解释》第9条规定过于加重债权人的责任，最高人民法院在《民法典担保制度司法解释系列解读之二——“关于一般规定”部分重点条文解读》中指出：“本解释的这一规定，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第22条规定的无效后果不同，根据民法典时间效力司法解释第2条的规定，这一规定不具有溯及力。换言之，民法典施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任。民法典施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。”