新《公司法》下国资控股混合所有制企业员工持股若干法律问题解析 | 国浩视点

员工持股是指公司允许部分员工依据相关法定的程序持有公司股权，成为公司股东的行为，其实质上是允许员工购买企业股权。目前，根据国有企业类型的不同，国家针对员工持股出台的监管规定可以分为上市公司、非上市一般公司和非上市科技型公司，因上市公司同时接受证监会的监管，可参考的规定较为完善，因此，本文重点讨论非上市公司实施的员工持股。非上市公司员工持股的主要监管规定如下：

在上述规定中，133号文首次明确了员工持股试点原则、试点企业条件、企业员工入股、企业员工股权管理、试点工作实施等内容，对后期国有企业开展员工持股及员工持股政策的制定（例如280号文）均具有重要的指导意义。依据133号文，企业实施员工持股的前提条件为申报成为“员工持股试点企业”，通过试点企业批复后再履行员工持股方案的内部和国资委备案程序，方可正式实施员工持股。

133号文要求企业申报试点企业需满足以下四个条件：

（一）主业处于充分竞争行业和领域的商业类企业。

（二）股权结构合理，非公有资本股东所持股份应达到一定比例，公司董事会中有非公有资本股东推荐的董事。

（三）公司治理结构健全，建立市场化的劳动人事分配制度和业绩考核评价体系，形成管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的市场化机制。

（四）营业收入和利润90%以上来源于所在企业集团外部市场。

在上述条件（二）中，133号文并未对民营股东持股比例做出限制，但在部分地区文件中对民营股东的持股比例做出了最低限制，例如上海市《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》（沪国资委改革（2017）18号）中要求“非公有资本股东所持股份原则上不低于10%”。

相较于133号文，280号文针对科技型公司规定的实施员工持股的前提条件不再是成为试点企业，而是要求企业已经申报成为《财政部、科技部、国资委关于扩大国有科技型企业股权和分红激励暂行办法实施范围等有关事项的通知》（财资〔2018〕54号）规定的“国有科技型企业”，企业同样要依据相关的法律法规规定申请取得相应的资格条件。

实践中，企业可以根据不同的情况和需求制定不同的员工持股路径，主要可以分为直接持股和间接持股。直接持股即员工直接投资入股公司，成为公司的股东；间接持股则为公司设立专门的员工持股平台，员工通过认购员工持股平台股权或份额的方式间接持有公司股权。

(一) 直接持股模式

直接持股时，员工作为公司的股东将被记载入股东名册，并需要公司在工商登记机关进行登记变更。此种模式下，员工对公司享有《公司法》规定的查阅权、表决权、利润分配请求权等所有股东权利并承担相应的义务，更能激发员工的归属感。但直接持股时，公司股东的数量将因此增加，影响公司决议效率，同时，激励员工的频繁变动将增加公司管理成本。因此，该种模式往往适用于公司初创时期针对个别极其重要的员工的激励以及上市公司，例如山东国资委控股的龙心生物（838875）、混合所有制企业海信家电（000921）。

此外，此模式存在出现利用股东查阅权套取公司核心资料的可能。针对股东的查阅权，新《公司法》第57条扩大了股东的查阅范围和方式。查阅范围上，增加了“股东名册”“会计凭证”以及全资子公司的相关资料；查阅方式上，允许股东“委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行”。因实践中存在激励员工取得公司核心资料后离职加入对手公司的案例，在新《公司法》更加强调股东查阅权及其权利实现的背景下，建议企业在选择该种模式时要谨慎决策。

(二) 间接持股模式

1. 间接持股模式概述

间接持股模式中，员工持股平台的形式多种多样，包括但不限于有限责任公司、有限合伙企业、资管计划以及工会等，其中前三种模式目前较为常见，职工持股会的形式因其是国有企业产权制度变革的特殊历史产物，目前法律实务中较为鲜见。

间接持股模式有效解决了公司股东人数限制的问题，有利于公司建立快速有效的决策机制，也便于持股员工的退出、持有股权管理等，是大多数公司实施员工持股的首选。当激励员工人数众多时，公司还会选择成立多个员工持股平台，并根据员工的岗位或职务层级分配相应持股平台的激励份额。

在上述几种员工持股平台形式中，出于税收、控制权的考虑，有限合伙企业无疑是适用范围最广、适用数量最多的形式。作为人合性更强的组织形态，《合伙企业法》赋予了合伙人极大的自由度，多数情况下均以合伙人签署的合伙协议约定来管理合伙企业，在日常的运营管理中相较于有限公司具有更大的灵活性。同时，由于133号文要求公司在实施员工持股过程中要做到“动态调整”，即随着公司员工离职、岗位调整等情况发生，员工持有的激励股权也应当相应地变化，合伙企业的形式也在内部决议、工商登记等方面让动态调整更加简单便捷，维持了公司股权结构的稳定性。

2. 合伙制持股平台的GP设置

一般情况下，合伙制持股平台会设置一名GP以执行合伙事务。为了防止国有资产流失，企业在实施员工持股过程中应当谨慎选择员工持股平台的GP。考虑国有股东的控制权、GP的无限连带责任等因素，目前合伙制持股平台在实务中常见的GP设置方案如下：

(1) 国有股东委派自然人担任

此模式下，员工持股平台的GP由国有股东委派的自然人担任，一般为公司参加当期员工持股的高管人员。由于要实现通过控制GP的方式控制员工持股平台，国有股东在选拔GP时应当确定科学的选拔标准，并对GP的日常管理做好制度规划和设计，以免造成失控的局面。且因有限合伙企业的GP需要承担无限连带责任，国有股东在委派之前应向委派人员释明相关风险，取得委派人员的同意。当然，由于有限合伙企业仅作为员工持股平台，不进行对外经营活动，债务风险也相应地较小，整体风险可控。

(2) 国有股东委派高管人员成立有限责任公司担任

此模式下，由国有股东选择合适的人员成立有限责任公司，利用有限责任公司担任员工持股平台的GP。实践中不乏因担心承担无限连带责任而导致国有股东无人任命的情况，该种模式便可以避免自然人承担无限连带责任，其作为有限责任公司的股东也仅在认缴范围内承担有限责任，达到风险隔离、消除高管人员担忧的效果。并且，考虑司法实践中，一人公司及其股东容易被列为共同被告，要求其共同承担责任，建议国有股东选择2人以上的激励员工共同成立该有限责任公司。

(3) 国有股东指定子公司担任

此模式下，国有股东需要指定专门的资本管理公司或其他子公司担任，例如指定私募基金管理人成立私募基金作为员工持股平台、国有股东或公司新设子公司负责管理员工持股平台等。

需要注意的是，依据《合伙企业法》第3条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”，国有独资公司不得担任GP；至于第3条中的“国有企业”，实践中，一般认为其专指全民所有制企业^[注1]，因此，大部分的国有公司仍被允许担任GP。

虽本模式增强了国有股东对GP的控制及持股平台管理的专业性，但指定专业机构来管理需要支付一定的管理费，新设子公司则会增加一定的时间成本和审批沟通成本以及涉及国有企业承担无限连带责任的问题，实务中若非无合适人选或有其他现实考虑，较少公司会选择此种模式来开展员工持股。

(一) 激励员工范围

根据133号文规定，员工持股仅能针对与公司签署劳动合同的人员，且为加强国有企业财务监管的力度及保障其公平公正进行，其监事（含职工代表监事）不能参与员工持股，实践中，国资监管机构对监事成为激励员工也是严格禁止的。

然而，新《公司法》第69条引入的审计委员会制度为相关人员参与员工持股提供了可能。第69条允许“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”。该条规定允许设置审计委员会后可不设置监事，使得原本担任监事的员工被纳入到员工持股的范围成为可能；但审计委员会承担了监事会的职权，那其成员能否享受员工持股政策又成为新的问题，有待员工持股相关政策文件同步更新和监管实践来进一步解答。

(二) 员工持股比例

相较于民营企业，国有控股混合所有制企业实施员工持股具有严格的持股比例限制。依据133号文，公司实行员工持股时激励股权数量原则上不高于公司总股本的30%，单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%；根据280号文的规定，规模较小的科技型企业，单一员工持股比例可适当提高，原则上不超过总股本的3%。

实务中，国资监管机构会根据上述规定严格把关激励股权比例。一般情况下，公司能够遵循员工持股总量不超过30%的规定，但会因客观情况寻求突破单一员工持股比例限制，尤其是规模较小的初创企业，1%的股权收益难以满足激励需求，无法达到激发员工积极性，实现员工利益和公司利益长期绑定的目的。此时，由于280号文鼓励“选取处于初创期或成长期、轻资产、中小规模的科技型企业”确定员工持股企业，从事科技相关业务的公司可以尝试寻求单一员工持股比例调高至3%以内。

一般来讲，员工持股总量要根据企业的实际需要来确定，新《公司法》实施后，“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”，因此，公司在制定员工持股比例和预留股权时要考虑到实缴出资的期限问题，合理确定激励股权总量和预留股权数量。针对员工个人的持股数量，建议公司应当按工资、岗位等不同情况确定不同的档位，可参考工资薪金系数法、职级系数法等，实现“以岗定股”，以员工重要性为参考标准给予其差异化的激励，避免激励措施福利化。

(三) 国有股东的控股地位认定

依据新《公司法》第66条的规定及法律实务，股东持有公司三分之二以上的表决权则可以决议公司修改章程、增减资等重大事项，一般认定为绝对控股；若股东持有公司过半数的表决权，则可以对公司的一般事项做出有效决议，一般认定为相对控股；若股东能够控制公司34%以上的表决权，则公司通过重大事项必须取得该名股东的同意，即该名股东对公司重大事项享有一票否决权。

在员工持股中，依据133号文的规定，国有股东应当在公司施行员工持股后保持控股地位，且持股比例不得低于34%。由于《企业国有资产交易监督管理办法》中认定的“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”均以持有股权比例或控制的表决权比例作为判断依据，因此，实务中，国资监管机构一般要求国有股东能够实际控制的表决权应当为50%以上，尤其是股权相对集中、国有股东和民营股东持股比例相近的情况下，仅通过控制董事会来控制公司无法达到监管要求。因此，当民营股东所持表决权与员工持股平台或员工持有的表决权合计超过50%时，为避免发生国有股东丧失控制权的情况，国资监管机构一般会要求国有股东和员工持股平台或员工签署一致行动人协议、表决权委托协议等，以达到国有股东能够实际支配公司的标准。

(四) 股权流转

员工持股实施过程中，激励员工的加入和退出、持股比例的调整均涉及股权流转，且因涉及转让方、受让方、转让价格等多个因素，是实践操作中较容易出现问题的环节，因此，在持股方案中应当合理预设股权流转机制，保障持股方案的持续运行。

股权流转机制中，退出机制尤为重要。目前，常见的退出路径有激励员工转让激励股权给其他员工、持股平台（计入预留股权池）；持股平台将需退出员工持有份额对应的股权转让给公司其他股东并做减资；持股平台、公司均对退出员工持有份额做减资处理等。为减少程序上的繁琐，公司通常鼓励激励员工优先以转让给其他员工的方式退出，转让价格由双方协商确定，可以参考上一年度经审计的每股净资产值。同时，新《公司法》第88条规定：“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任”，因此，当持股平台转让未实缴的公司股权时应当谨慎选择受让人，避免因此承担缴足出资补充责任的义务。

需要注意的是，133号文要求实施员工持股需要设立不少于36个月的锁定期，锁定期内不允许转让激励股权，但实践中，常常出现锁定期内因员工离职、调离或被辞退等不得不转让股权的情形，此时，由于其不符合一般的退出情况，公司在持股方案中一般针对不同原因设置不同的机制，例如因员工调离、死亡等原因导致员工被动退出的，则可以参考一般情况下的退出机制；若因主动离职、违法违规或被辞退等原因退出的，则要面临不享有退出时未分配利润的分配权、转让价格以上一年度公司经审计每股净资产值与实际出资成本孰低者决定、收回已经实现的现金收益部分等措施的限制。

员工持股中的“上持下”是指上级公司员工通过员工持股直接或间接持有上级公司所出资各级子企业、参股企业的股权。目前，依据《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革[2008]139号）的相关规定，为防止利益输送，“上持下”是被明令禁止的，但员工持股实践中，尤其是当试点企业是科技型公司时，其领导人员或科技人员往往由上级公司委派负责管理和进行技术保障。此类人员对试点企业发挥着不可替代的作用，但由于其劳动关系在上级公司，不符合员工持股的条件，往往被排除在员工持股之外。随着员工持股实践的广泛开展，该问题逐渐得到监管机构的重视，并提供了可行措施。

(一) 员工持股中“上持下”的特殊情形

针对“上持下”的特殊需要，国资监管机构允许符合条件的科技型公司将上级公司员工纳入员工持股激励对象范围内，但应当经过集团公司的批准及国资监管机构的备案。具体政策如下：

(二) 员工持股的替代机制

除了员工持股外，国资监管机构鼓励各国有混合所有制企业探索超额利润分享、员工跟投等多种长期激励机制，该类机制中允许“上持下”的情形。

1. 超额利润分享机制

超额利润分享机制，是指企业综合考虑战略规划、业绩考核指标、历史经营数据和本行业平均利润水平，合理设定目标利润，并以企业实际利润超出目标利润的部分作为超额利润，按约定比例提取超额利润分享额，分配给激励对象的一种中长期激励方式。

2021年1月19日，国务院国有企业改革领导小组办公室发布《“双百企业”和“科改示范企业”超额利润分享机制操作指引》对超额利润分享机制的操作细节做出了规定，其中资格条件、方案审批、激励对象、分享比例和兑现方式均做出了特别规定，具体如下：

2. 员工跟投机制

员工跟投即公司关键员工投资于公司项目公司，以实现公司利益、项目公司利益和员工利益相结合的机制，其投资模式类似于员工持股，一般为由公司子公司和员工作为合伙人成立合伙企业作为员工跟投平台，激励员工通过跟投平台向项目公司投资入股。因此，员工跟投具有天然的“上持下”属性。

目前，国资监管机构仅在《关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知》（国发〔2019〕9号）中规定“支持国有创业投资企业、创业投资管理企业等新产业、新业态、新商业模式类企业的核心团队持股和跟投”，尚未出台员工跟投机制操作指引。因此，出于避免利益输送、维护国有资产不流失的考虑，国有监管机构对实施员工跟投持审慎态度，若有公司认为本企业符合上述三类商业模式，可积极与监管机构沟通，采取“一事一议”原则，达到实施员工激励的目的。

随着国有企业混合所有制改革的不断深入，以员工持股为代表的员工激励机制在改革中发挥着日益重要的作用，新《公司法》的实施又为员工持股提出了新的要求，企业在实施员工激励过程中更应坚持维护国有资产不流失的底线、红线，在法律法规允许范围内合理、科学设计激励方案，实现员工利益和企业利益的长期绑定，推动企业的进步和发展。