众筹模式中的刑法边界

尽管政策层面已逐渐放开金融管制，但众筹模式的制度设计和运营模式仍游走在刑法规定的边缘，由于存在金融犯罪的隐患，因此该模式至今仍受争议。众筹模式的刑法合规，如同是悬在发起人及众筹平台头上的达摩克利斯之剑。因此众筹模式法律分析的起点必然是刑法，在符合刑法规范的前提下才涉及民法定性和制度讨论。我们认为，众筹模式的刑法问题涉及非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪和集资诈骗三个方面。

1.非法吸收公众存款的风险

《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪[4]。考虑到非法募资形式的多样性和复杂性，2010年12月13日，最高人民法院出台了司法解释——《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，以下简称“《18号解释》”），其中第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款“：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。司法解释同时要求，非法吸收公众存款罪的认定必须同时符合上述四个要件。

众筹平台目前不存在平台设立及项目发布的审批要求，其通过互联网络公开发布信息和运营，并且众筹平台吸收资金的对象在信息发布时通常不是直接确定的（这点与定向发行或私募不同），因此难以规避《18号解释》第1条中的第（一）、（二）和（四）项的要件。实践中亦有众筹平台试图通过制度设计以降低触及向社会不特定对象吸收资金这一要件的风险，如大家投和天使汇等众筹平台，通过投资人准入制度，设定一定的进入要求和投资限制，或将发起人、投资项目和合格投资人建立成项目组或内部成员，并在组内或成员内部进行融资。其实非法发行证券也涉及特定对象问题。我们理解，上述措施成功与否的关键在于能否将投资人限定在特定对象范围内，如果仅是通过设定相应条件以缩小不特定对象的范围，但在信息发布时投资人仍未具体明确的，则依然无法规避向不特定对象集资之嫌。相反，如果众筹平台在项目发起之前能通过会员制等方式具体确定每个投资人，则该等措施存在解释的余地。在股权众筹的第三次调研座谈会上，监管部门亦提到股权众筹的非公开发行要求。我们理解，即便股权众筹的监管规则颁布后，这一要件的处理也需慎重——实践中，众筹平台做到这点存在一定难度——如果投资人是确定的，则众筹模式可能与私募趋同，众筹也无法达到筹集社会资金的效果了。

我们以为众筹模式突破非法吸收公众存款罪的关键在于对第（三）项要件的解读，即是否“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。我们理解将上述规定解读为不能表示以货币、实物或股权等作为对价或回报是不合适的，因为众筹项目通常都会说明在项目成功后以一定方式给予投资人回报（无需回报的只有公益性众筹项目），该解释与当前实践不符，且不利于中小企业融资渠道的拓宽和众筹模式本身的正常发展；我们认为合理的解释是可以给付货币、实物或股权，但不能承诺在一定期限内给予固定的货币、实物或对股权给予固定的回报。其中，给付货币形式的属于借贷型众筹，给付实物性质的属于预购型众筹，给付股权的属于股权型众筹。

如后文民法性质之分析，这里的预购型众筹所形成的预购合同必然是一种附条件的预购合同，投资人是否取得实物回报取决于项目成功与否，因此尽管发起人在众筹项目发布时说明了实物回报内容，但该等回报存在不确定性，符合了第（三）项要件的规定；同样，股权型众筹也不应存在固定回报，实践中通常的做法是在项目公告的资料中向出资人揭示项目预期收益，如果预期收益不能兑现，则意味着项目失败。然而虽然使用了预期收益的字眼，我们理解股权给付的提法仍为不妥，从法规的字面规定看，股权给付的提法容易落入非法吸收公众存款或非法发行证券罪的范畴，比较安全的定性是将投资人投入的资金视为出资额，发起人和投资人之间形成有限合伙关系，以规避以股权回报和擅自发行股票的风险。在项目失败的情形下，如果发起人和投资人签署了补充协议，则发起人应根据补充协议返还投资人投资资金及其他补偿款项。有人士提出通过股权代持的方式规避上述要件，诚然现实中出于各种原因已存在由发起人、领投人或其他中间机构为投资人或部分投资人代持众筹股权的事实，然而这里的代持行为本身牵涉到合法性问题（如合法形式掩盖非法目的等），而且在项目执行期间或完毕时容易引发争议，不利于投资人的保护和股权型众筹的正常发展。

此外，对于众筹模式的发起人和众筹平台而言，应当注意以下事项：一、在筹资项目发起时即明确发起人和众筹平台不是融资方，所有的筹资行为系基于明确的项目计划和项目收益回馈周期，投资人充分了解并看好项目本身，并以投资人对项目的认可为基础进行投资；二、必须明确筹集的资金是基于特定项目的生产经营所用，并非同时进行资金的融通；三、发起人偿付的是产品、服务或者出资额所对应的项目收益，且这种产品、服务或收益是项目本身确定和衍生的内容，投资人享受产品、服务或收益的情况完全取决于项目的运作，发起人和众筹平台不对在一定期限内以任何方式还本付息或者给付回报作出承诺。

2.非法发行证券的风险

《刑法》第179条规定了非法发行证券罪[5]，并且《证券法（2014年修订）》第10条对发行证券的监管部门和非法发行证券的行为进行了明确，即：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

国务院办公厅于2006年12月12日下发了《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号，以下简称“《99号文》”），其中第三条第（二）项规定，非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。为进一步明确执法和定罪量刑，2008年1月2日，最高人民法院，最高人民检察院，公安部，证监会联合发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[2008]1号），第二条第（二）项规定，未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第179条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第176条、第192条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。《18号解释》第六条也明确了向不超过200名特定对象发行的要求。

非法发行证券的风险主要针对股权型众筹。根据上述《刑法》、《证券法》及《18号解释》的规定，擅自发行股票和擅自发行公司、企业债券应当被追究刑事或行政责任，而《99号文》则对擅自发行股票的行为进行了明确，其中有两点特别值得关注：（1）《99号文》中提到了“非公开发行股票及其股权转让”，换言之，有限责任公司的股权和股份有限公司的股份是否都可以纳入擅自发行的范围？我们倾向于肯定性的答案，否则会进入所谓“股票不得公开发行，但股权却能公开发行”的逻辑谬误，并且实践中美微传媒众筹被证监会暂停也印证了股权标的属于非法发行证券罪范畴的结论；（2）《99号文》将以网络渠道向社会公众发行认定为公开方式或变相公开方式，从而将其直接划出了非公开发行的范畴，也即是严格从法律角度看，通过互联网平台向社会公众发布众筹计划属于公开发行的行为。。随着网络技术的不断更新变化，网络受众面越来越广，众筹对象在集资信息发布时很难确定，并且众筹模式本身特点即是向社会大众筹资，因此如果将投资人局限在一定范围内，则众筹模式将失去意义。我们认为避免构成非法发行证券真正的突破点还在于社会公众的区分和特定对象的界定标准，是否符合面向特定对象的非公开发行。实践中，不少众筹平台对此采取如下变通做法，以达到合规目的：（1）设定投资人的准入标准：如大家投模式采取的投资人认证制度，对投资人设定了相应的准入门槛及投资限制，参与众筹项目的投资者必须符合一定标准；（2）组建项目有关的成员圈：如天使汇为创业企业或项目建立投资人的圈子，然后在确定的成员圈内筹资。尽管上述筹资平台采取了一系列的规避措施，但从法律角度看，该等变通措施依然存在法律风险，譬如虽然设定了投资人标准，但实践中该等标准往往比较宽泛，无法通过该等标准将投资人限定在一个对象明确的范围内；再如会员圈本身亦是一个开放性的平台，会员身份存在变动性，任何不特定对象为参与某项目的众筹，可以加入会员圈成为会员，因此会员圈本身面对的对象也是不特定的。考虑到违规风险，众筹平台必须谨慎地使用多种措施以便对众筹对象的确定性有一个合理的解释，如将投资人准入标准与会员制度相结合，进一步明确并限定投资主体的范围。

同时，为了进一步增加筹资对象的明确性和固定性以降低风险，我们建议众筹平台在发起众筹计划时就明确募集的资金数额和相应的股份，该等规模和内容一经确定便不得随意变更，如因客观情况变化需追加或调整众筹计划的，必须通过公开合理的渠道通知所有的投资人并取得投资人的一致同意。

另外，就非法发行证券罪业内有人士提出过关于股东200人的人数限制是否需要打通计算的质疑（即200人仅局限在项目公司股东这一层面，还是向上追溯直至最终真实持股的自然人或国有独资主体）。我们理解，如果众筹计划所针对的投资人数量限制仅局限在项目公司股东一级的层面而非打通计算，则实践中可能会有多种方式规避这一限制，例如在股东层面设立持股平台公司，或多名投资人设立合伙企业再以合伙企业的名义进行投资，亦或者通过代持的方式委托相关主体代为持有多名实际投资人（隐名股东）的股权等等；相反，如果参照上市规则的精神将限制主体解释为最终持有人（即追溯至自然人或国有独资主体），则参与众筹模式的投资者数量将被大幅限制，而众筹模式本身针对的投资人群体即是大众，若作此限制则众筹模式将失去意义，不利于该筹融资模式的发展。鉴于目前尚未出台关于众筹的法律法规，200人的数量限定缺乏一个明确的细则，因此在实践中存在灵活解释的空间。

3.集资诈骗的风险

《刑法》第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。根据《18号解释》中的规定：具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。因此，为确保众筹行为的合规性，发起人和众筹平台必须加强对众筹资金占有、使用、收益及处分的管理和监管，形成彼此监督的模式：如：（1）众筹模式筹集资金的使用，应该有明确、真实、可行的使用项目，该等项目应已经取得项目前期核准或备案；（2）发起人应按项目规模的一定比例以自有资金同时参与项目开发建设，同时通过结构化设计劣后于其他投资人分取收益；（3）通过其他信用评级或信用増信机构增加众筹项目的信用等级，抑或由第三方提供担保；（4）对于资金的使用过程及剩余资金的存放及处置应按照事先明确的规则进行公示；（5）对于众筹模式募集的资金应存入监管账户，在符合募集说明书和协议确定的条件下由监管银行相应支付；（6）如果项目失败则应及时按照规则进行款项退还工作。如果以不存在或无法执行的项目进行套取社会资金，或者将取得的筹集资金肆意挥霍，则可能被解读为以非法占有为目的的集资诈骗行为，涉嫌集资诈骗犯罪。