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是否可以办理抵押登记
当一个融资项目拟以在建工程设置抵押担保时，根据《物权法》第一百八十七条规定：正在建造的建筑抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，完成在建工程抵押登记是抵押权的生效要件。可见，优先受偿权的设立首先要办理抵押权登记手续。
首先，从抵押权主体上来说。
建设部2001年修订的《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款的规定，“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，最高人民法院2012年《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》明确“法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人”。在实践中，有的地方登记机关依据《城市房地产抵押管理办法》的规定，将抵押权人限定在了贷款银行，不接受非银行的其他主体作为在建工程的抵押权人。因此建议与当地登记机关提前沟通。
其次，从抵押财产范围上来说。
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条、《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6条第5项的规定，在建工程抵押的抵押财产的范围不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售合同备案的商品房。所以即使在建工程整体办理了抵押登记，但抵押权人对已经办理预告登记的预购商品和已经办理预售合同备案的商品房都是不享有优先受偿权的，因此在计算抵押率时，尤其是在投后监测动态抵押率时，应当扣除相应部分的抵押物价值。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条的规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，从实体法的角度来说，在建工程抵押的抵押财产可以包括未建成的部分。但是诚如前述法规所言，实现抵押的范围还要看抵押登记的内容。各地登记机关的政策则存在不同。有的地方办理在建工程抵押登记时以完工部分为限，注明了在建工程的范围，未完工部分无法在登记的抵押财产清单中体现，那么在实现抵押权时，对于抵押登记未体现的部分的变现价款，抵押权人也就不享有优先受偿权了。
如果在建工程所在土地使用权已经设置抵押担保，是否还可以再设置在建工程抵押权呢？根据物权法第二百条的规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人物权优先受偿”，因此在土地使用权抵押后新增的在建工程，可以再次作为抵押物设立抵押。但是部分地方登记机关不能办理已抵押土地的在建工程抵押登记，需要事先向当地登记机关确认抵押登记的可行性。
再次，从登记所需文件上来说。
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条规定办理在建工程抵押登记所需文件为抵押合同与主债权合同、享有建设用地使用权的不动产权属证书、建设工程规划许可证、其他必要材料；此外，第一百零六条规定“不动产信托依法需要登记的，由国土资源部会同有关部门另行规定”，因此，不动产信托可能存在办理抵押登记缺乏法律依据的问题。一方面，建议在投资前与登记机关确认信托计划在当地是否可以办理在建工程抵押登记；另一方面，实践中也存在为办理抵押登记另行签订贷款合同和抵押合同的情形。在司法判例中，法院通常认可这种情况的抵押效力，但为了避免阴阳合同纠纷，建议关注信托合同与贷款合同、抵押合同的实质性条款是否一致。
调查是否存在优先于抵押权的其他权利
完成了抵押权登记也并非在建工程抵押权人就一定可以对在建工程变现资金享有第一顺位的优先受偿权。笔者梳理了以下可能优先于抵押权人优先受偿的情形。
1、房屋购买人的排除执行权
最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
应对措施：
首先，在资金管理方面可以将房屋销售收入进行监管，或者安排提前还款。
其次，投后管理中，关注房屋销售进度，将已售房屋的价值从抵押物估价中及时扣减，如抵押物估价不足覆盖本息，应当及时要求融资人补充担保，或者启动提前还款措施。
再次，为了避免融资人与购房人恶意串通，或者融资人以购房合同的形式融资，在投后管理中，建议对房屋销售情况进行跟踪，例如定期盘点在售房屋、审查成交记录和网签记录等。
2、建筑工程款优先权
根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人的工程款享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中进一步明确，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。
应对措施：
首先，可以要求施工单位出具不存在欠款的书面声明以及放弃优先权的书面声明。
其次，鉴于施工单位放弃优先权的书面声明在司法案例中是否有效存在一定的不确定性，投后管理中，关注工程竣工时间，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，承包人的优先受偿权行使期限为竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内。同时，建议金融机构关注竣工验收及工程款审计结算，并保存好相关资料。如发现融资人与施工单位恶意串通利用建设工程款优先受偿权的规定逃避履行债务，金融机构可以及时通过司法诉讼撤销相关交易。
3、税收优先权
在建工程所产生的税款并非必然优先于抵押权人执行，根据《税收征收管理法》第四十五条明确规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，纳税应当先于抵押权、质权、留置权执行。”因此，如税款发生在抵押设立之后，抵押权人有权优先受偿。
应对措施：
投前审查融资人的完税情况。如无未交税款的，可要求税务部门开具的无欠税证明；存在未交税款的，应当在计算抵押率时予以扣除。投后管理中，如因在建工程竣工等原因需要重新申请抵押登记的，需再次确认融资人的完税情况。
4、土地出让金优先
对于建设在出让土地上的在建工程来说，取得用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证之前，融资人绝大部分已取得土地使用权证，已完成了土地出让金的缴纳义务。但是对于划拨土地上的在建工程，就可能存在在建工程变现的过程中新发生土地出让金的情形。根据《城市房地产管理法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”
应对措施：
首先，在计算抵押物价值的时候，应当提前扣减土地出让金的款项。
其次，划拨土地的出让金金额存在不确定性，建议不要设定过长的抵押期限，同时在抵押期限内应当对出让金金额做持续评估。
5、土地收回风险
根据《城市房地产管理法》第二十六条、《闲置土地处置办法》第二条、第八条、第十二条、第十四条等规定，出让和划拨方式取得的土地未动工开发满两年，构成土地闲置的，存在被政府依法有偿或者无偿回收的风险。
应对措施：
投前如发现土地闲置可能，可以沟通主管部门出具同意抵押并不在抵押期限内收回的承诺，但从法律效力上来说该承诺只能算是安慰函。重要的是，在投后管理中，要持续跟踪企业及项目情况，督促在建工程达到动工开发标准，如主管部门发出了《闲置土地调查通知书》或《闲置土地认定书》，应当及时根据项目情况要求企业提供其他担保，或者启动提前还款。
6、职工安置费优先权
根据《企业破产法》第一百零九条的规定，企业破产时，一般情况下担保债权优先于职工安置费。但在1997年《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》曾有规定，“破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付”。
应对措施：
职工安置优先权主要是对特定的融资主体的特别政策，在投后管理中，除了关注在建工程项目本身的价值以外，还需时刻关注国家特别的政策方向。
作者：廖融
来源：公司法务联盟
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